Desarrollos recientes en relación con la normativa comunitaria sobre control de concentraciones de empresas

Autor:María Pilar Bello Martín-Crespo
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Santiago de Compostela
 
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El control de concentraciones entre empresas es uno de los ámbitos en los que la Comisión más ha utilizado el recurso a las Comunicaciones, normas sin carácter vinculante, pero muy útiles para hacer públicos los criterios con los que aplica alguna norma jurIdica, en este caso el Reglamento 4064/89 sobre el control de operaciones de concentración. La presente crónica se dedica a exponer y comentar brevemente las últimas Comunicaciones publicadas, así como los proyectos de la Comisión. Se incluye también, por su interés, un comentario sobre el reciente Informe de la Comisión al Consejo sobre la aplicación del citado Reglamento.

  1. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN SOBRE SOLUCIONES ACEPTABLES PARA OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN INCOMPATIBLES CON EL MERCADO COMÚN

    El considerando número 8 del Preámbulo del Reglamento 4064/89 contempla la posibilidad de que la Comisión declare la compatibilidad de una operación siempre que las partes hayan asumido determinados compromisos en orden a eliminar el problema que pudiera derivarse de la concentración para el mantenimiento de la competencia en los mercados afectados. Estos compromisos suponen la asunción, por parte de las empresas afectadas, de lo que la Comisión denomina «soluciones aceptables», es decir, condiciones y obligaciones que deben cumplir las partes con objeto de reducir el peso de la concentración en el mercado y restablecer la competencia efectiva. Y si desde la primera versión del Reglamento dichos compromisos eran posibles en la segunda fase del procedimiento (vid. art. 8.2), el citado considerando llevó al Preámbulo del texto legal (en su vigente redacción del 97) la práctica, que ya se seguía con anterioridad, de presentar modificaciones a las operaciones en la primera fase del procedimiento. Pues bien, el mismo considerando 8 exige que tales compromisos sean propuestos y asumidos en un marco de transparencia y contempla el derecho de consulta tanto de los Estados miembros, como de terceros interesados.

    Con objeto de hacer posible dicha transparencia, la Comisión dio a conocer el 21 de diciembre de 2000 la Comunicación sobre las soluciones aceptables con arreglo al Reglamento (CEE) número 4064/89 del Consejo, y el Reglamento (CE) número 447/98 de la Comisión, facilitando el acceso a los criterios y fundamentos de los distintos compromisos que evitan la declaración de incompatibilidad de una operación de concentración. Como toda comunicación, se trata de un texto muy útil para conocer las pautas de actuación del Ejecutivo, aunque ni es vinculante para el Tribunal de Primera Instancia ni para el Tribunal de Justicia ni tampoco para la propia Comisión, que puede separarse en un momento dado de los criterios publicados.

    La Comunicación consta de seis partes. Tras la primera, introductoria, se exponen los principios generales que rigen la materia. La tercera y cuarta partes se dedican respectivamente a la exposición de las soluciones que se pueden considerar aceptables en determinadas situaciones, así como, por el contrario, aquellas operaciones en las que es difícil o casi imposible aceptar un compromiso. La parte V define los requisitos que han de tener en cuenta las empresas a la hora de presentar los compromisos, bien en la primera, o bien en la segunda fase del procedimiento. Y, por último, en la sexta parte, se exponen los requisitos o condiciones que son necesarios para la efectiva aplicación de los compromisos asumidos.

    En cuanto a los principios generales de la Comunicación, la Comisión empieza por definir una especie de distribución de la carga de la prueba por la que entiende que su misión es la de demostrar que una concentración puede crear o fortalecer una posición dominante que impida de forma significativa la competencia en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, mientras que recae sobre las empresas la carga de probar que las soluciones propuestas eliminan la creación o fortalecimiento de dicha posición dominante, especialmente cuando los compromisos se presenten en operaciones que hayan exigido el desarrollo de la segunda fase del procedimiento, y teniendo en cuenta que la Comisión valorará no sólo la propia solución propuesta y sus probabilidades de éxito en sí misma, sino también en relación con las características específicas del mercado relevante, de la posición de las partes en dicho mercado y todos aquellos factores que puedan tener relevancia en la evaluación de la solución.

    Teniendo en cuenta que la aplicación de las soluciones propuestas por las partes pueden llevarse a cabo antes de la decisión de compatibilidad, pero que con más frecuencia se realizan en un plazo con posterioridad a la decisión (con independencia de que pueda supeditarse la autorización al cumplimiento de las mismos), la Comisión hace hincapié en que no basta con que los compromisos sean asumidos, sino que han de ser verdaderamente eficaces, para lo que es necesario que se planteen soluciones que puedan ser realmente aplicadas y, además, efectivas en un plazo corto: como regla general, la Comisión no admitirá soluciones que requieran un control ulterior. Asume así un criterio general establecido por el TPI en el asunto Gencor c. Comisión de 25 de marzo de 1999 (asunto núm. T-102/96): son siempre preferibles las soluciones de carácter estructural (v. gr., la venta de una filial) a las soluciones de comportamiento (v. gr., el compromiso de no abusar de la posición dominante creada), soluciones, estas últimas, que por sí solas no aseguran el mantenimiento de la competencia en el mercado y exigen un control continuado a posteriori de la Comisión, aunque en algún caso puedan ser necesarias junto a soluciones de tipo estructural.

    Por último, la Comisión hace una clarificación terminológica distinguiendo entre lo que entiende por «condiciones» y «obligaciones» y expone las consecuencias que se derivan del incumplimiento de cada una de ellas. Serán «condiciones» los resultados de cambio estructural del mercado afectado asumidos por las partes (por ejemplo, la cesión de una parte de actividad), mientras que las «obligaciones» son las medidas que las empresas tienen que desarrollar para alcanzar dicho resultado (por ejemplo, la designación de un administrador con el mandato irrevocable de ceder dicha actividad). Pues bien, el incumplimiento de las condiciones tiene consecuencias más rigurosas que el de las obligaciones. Aparte de la imposición de multas o multas coercitivas en ambos casos, las infracción de una obligación facultará a la Comisión para revocar la decisión de compatibilidad, mientras que la infracción de una obligación conducirá no sólo a la invalidez de la decisión de compatibilidad, sino a la imposición a las empresas de cualquier medida necesaria para restablecer la competencia en el mercado, como, por ejemplo, ordenar la separación de las empresas o activos concentrados o el cese del control común (art. 8.4 del Reglamento 4064/89).

    La tercera parte de la Comunicación se dedica a exponer los tipos de soluciones para restablecer la competencia en el mercado que serían aceptables con carácter general. La cesión de actividades es la que se...

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