El desarrollo legislativo de la adopción en derecho catalán
| Autor | María Rosa Llácer Matacás |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Barcelona |
CAPÍTULO I
EL DESARROLLO LEGISLATIVO DE LA ADOPCIÓN EN DERECHO CATALÁN
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DE LA COMPLETUD A LA DUALIDAD NORMATIVA
1.1. Una perspectiva histórica sobre la constitución de la adopción
El Código de Familia y anteriormente la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, culminan el proceso de desarrollo competencial en materia de adopción anunciado en la Disposición Transitoria de la Ley 10/1987, de 25 de mayo, de reforma del artículo 6 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña. Asistimos a la regulación de una materia que, inicialmente sometida en su totalidad al Derecho Romano, había acabado reducida a dos particularidades distintivas (art. 6 CDCC). Una mirada retrospectiva enseña cómo, en un contexto carente de poder legislativo, la adopción es una institución que se inserta en un claro proceso de pérdida de contenido. Desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, su regulación no pudo sustraerse a una dualidad normativa, dualidad que simplemente cambió de referente con la promulgación del Código Civil.
La falta de dinamismo de la adopción no fue un factor decisivo en este proceso, pues éste no era un rasgo característico de la sociedad catalana. Es conocido que durante la codificación se sostuvo un debate sobre la conveniencia misma de mantener la adopción, tanto en Francia como en los países de su área de influencia1. La adopción es una institución recogida en los distintos proyectos castellanos de Código civil 2 a pesar de su escaso arraigo3, que se prolonga hasta mediados del siglo XX4. Además de anacrónica, se le achaca el fomento del celibato, de las uniones reprobables y la debilitación de la familia legítima5.
Desde la perspectiva del Derecho catalán destacan tres características generales. La primera redunda en la escasa adaptación a la realidad de una adopción de corte romano y en su falta de aplicación6. El Derecho romano justinianeo, aunque fundado en el principio adoptio naturam imitatur, había quedado desfasado en sus diferentes modalidades: adopción (plena y menos plena) y arrogación. La adopción, constituida ante la autoridad judicial, se predicaba de alieni iuris. La plena la realizaba un ascendiente del adoptado que adquiría potestad sobre él. La menos plena significaba la entrada del adoptado en una familia extraña, adquiriendo derecho a la sucesión intestada del adoptante, pero sin dejar de estar sometido a la potestad del padre natural ni perder los derechos sucesorios vinculados a su familia natural. La arrogación, constituida mediante rescripto del príncipe, se predica de sui iuris que, independientemente de su edad, ingresaban en una familia con sus bienes y se sometían a la potestad de otro7.
En segundo lugar debe llamarse la atención sobre las Costumbres de Tortosa, que permitían constituir la adopción mediante escritura pública o ante el juez8. Tampoco parece que su aplicación fuera un hecho a finales del s. XIX si bien, como destaca OLIVER, los legisladores de Tortosa sentaron algunas reglas concisas y prácticas acerca de la adopción inspirándose en la legislación romana, pero sin copiarla servilmente9.
El tercer punto de interés se centra en la existencia de unas prácticas que, sin contar con regulación escrita, eran efectivamente vividas. Destacan los Apuntes sobre el Derecho de Cataluña que “suelen muchas veces en esta Provincia las personas solteras, y casadas o viudas, sin hijos desear algún consuelo y sostén de algún joven con o sin padres, y sin pasar a formalizar el acto de adopción se lo tienen en su casa ejerciendo unos y otros respectivamente las funciones de padre e hijo”10. Asimismo gozaron de reconocimiento los denominados donats y afillats, instituciones de derecho consuetudinario que se otorgaban en escritura pública11. La dación se aproxima a la arrogación romana pues supone la acogida de una persona mayor por una familia, que entra a formar parte de ella como un miembro más, aportando todos sus bienes para trabajar por ella si le era posible y ser cuidado en su vejez12. El afillament se producía cuando un matrimonio joven sin posibles se “daba” a una familia sin hijos para trabajar para la casa y cuidar de ella. Conllevaba el pacto de un heredamiento y por esta razón el afillament se realizaba en capítulos matrimoniales otorgados con motivo del matrimonio del adoptado o adoptada13.
1.2. La progresiva inaplicación del derecho propio
Hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la adopción catalana se regula íntegramente por el Derecho romano14. Los Decretos de Nueva Planta mantuvieron la vigencia del Derecho procesal y así lo reflejan ELÍAS y DE FERRATER en la edición de 1842 de su Manual de Derecho Civil vigente en Cataluña, dónde la constitución de la adopción también se verifica de acuerdo con el Corpus Iuris15.
La Ley procesal se promulga con una voluntad de aplicación general en aras al principio constitucional de igualdad y de efectiva independencia judicial16. Estableció unos cauces para constituir la adopción y la arrogación que quedaron rápidamente desfasados por no adaptarse a la adopción del Código Civil. En Cataluña, la Ley de Enjuiciamiento Civil, justamente porque se correspondía con las instituciones romanas, aún hubiera podido resultar útil. Puede verse cómo ELÍAS y DE FERRATER, en su edición de 1885, tratan la adopción y sus efectos conforme a las leyes romanas y la constituyen con base en la Ley de Enjuiciamiento Civil17. Su vigencia en los territorios con Derecho propio fue ensalzada contra quienes entendieron derogados determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento por el Código Civil. La doctrina catalana contemporánea destacó el carácter pernicioso que para el Derecho catalán podía tener la interpretación del primitivo art. 12 y del art. 1976 del Código Civil18. La cuestión giraba en torno a si la ley procesal posterior a los Decretos de Nueva Planta integraba el actual régimen jurídico que el párrafo 2º del art. 12 CC mandaba conservar y debía regir preferentemente al Código, que permanecía supletorio. La disposición derogatoria contenida en el art. 1976 CC en nada hubiera tenido que afectar a la ley procesal que podría haber continuado rigiendo en los territorios de Derecho foral sin ser suplantada por el Código19. Sin embargo, la jurisprudencia se inclinó por la derogación de algunas disposiciones procesales por el Código civil, relativas a la constitución de la adopción, y por la aplicación supletoria del Código a un sistema sustantivo que no se le asemejaba20. La adopción catalana queda, de este modo, escindida entre unas modalidades poco adaptadas a la realidad y unas formas de constitución que no casarán con ellas hasta la Compilación de1960.
La imposición del Derecho común o general, unida al carácter obsoleto de la adopción romana, favoreció, lentamente, un giro en la institución. Puede decirse que, antes de la promulgación de la Compilación, existe una tendencia a contemplar la adopción desde la óptica del Código y a destacar el contenido del Derecho catalán a título de particularidad. Así lo manifiestan los proyectos de apéndice de Derecho catalán al Código civil21 y la doctrina, que destaca la ausencia de prohibición para quienes tengan hijos legítimos y los efectos sucesorios abintestato de la adopción22. La tendencia sólo se rompe de forma radical y breve con la Generalitat republicana que regula completamente la institución mediante el Decreto de 3 de diciembre de 1936, en sus aspectos sustantivos y formales. En este momento se valoró especialmente la urgencia en adecuar la adopción a los tiempos. Tal como ponía de manifiesto el preámbulo, “una de les institucions de més urgent reforma és, indubtablement, la de l’adopció, subjecta, encara, a motllos anacrònics i que cal posar a to amb les noves modalitats jurídiques que les circumstàncies aconsellen” 23.
La influencia de las disposiciones del Código en los territorios con Derecho propio vuelve a cuestionarse con la primera reforma de la adopción mediante la ley de 24 de abril de 195824. Surgida en un momento de cierta revitalización de la institución, introduce dos tipos de adopción, plena y menos plena que no presentan otra proximidad con las formas romanas que su denominación: la plena pretendía aproximarse a la filiación por naturaleza y se predicaba de abandonados o expósitos, mientras que la menos plena se asemejaba a la contemplada por la primera redacción del Código. La cuestión se minimiza con la promulgación de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, cuyo art. 6 consagra la remisión al Código con la salvedad de los efectos sucesorios y la capacidad de quien tuviera descendientes25. Las diferencias entre ambos Ordenamientos se reducen más aún con la reforma del Código en materia de adopción mediante la ley 7/1970, de 4 de julio, que suprime la prohibición que pesaba sobre quien tenía descendencia. Aún así la identidad no es absoluta porque, en esta circunstancia, el juez debe valorar la conveniencia de la adopción para el adoptado (art. 173 últ. párr.)26. A partir de este momento la gran diferencia entre Derecho catalán y Código civil se reduce a los efectos sucesorios27.
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EL DESARROLLO DE LA COMPETENCIA CIVIL EN...
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