Desaparición de hecho y declaración de ausencia
| Autor | Miguel Coca Payeras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Universidad Islas Baleares. Abogado |
| Páginas | 353-362 |
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Dado que la localización de una persona física es un dato relevante para el ordenamiento jurídico, que se instrumenta por medio de las nociones de domicilio, residencia y paradero (art. 40 CC y art. 50 LEC) y que incluso constituye una de las menciones de identidad a los efectos del Registro Civil (art. 12 RRC), la carencia de datos sobre esa real localización, la desaparición de la persona en suma, desencadena una reacción del sistema jurídico, tendente a la traducción jurídica de esa situación y a la conformación de un peculiar régimen jurídico inspirado en la necesidad de tutelar los intereses tanto del desaparecido como de su círculo parental, e incluso de terceros. Los instrumentos jurídicos previstos a tal efecto en nuestro ordenamiento son esencialmente tres: la defensa del desaparecido (art. 181 CC), la declaración de ausencia (arts. 182 a 192 CC) y la declaración de fallecimiento (arts. 193 a 197). Dichos instrumentos no sólo tienen trascendencia en el ámbito civil, sino en cualesquiera otros, como por ejemplo en el de las pensiones de la seguridad social por razón de viudedad u orfandad.
El Título VIII (De la ausencia) del Libro I del CC, principia con el art. 181 en el que se contempla la situación de desaparición de una persona, preveyendo la posibilidad de que tenga lugar el nombramiento de un defensor del desaparecido, así como la adopción de medidas necesarias para la conservación de su patrimonio. Por su parte los arts. 2031 y ss de la LEC de 1881, regulan el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria a tales fines. La finalidad del nombramiento de defensor es la conservación del patrimonio del desaparecido, ayuno de dirección. Analizaremos a continuación los cuatro aspectos relevantes, esto es, el supuesto de hecho, la legitimación para instar las medidas, el nombramiento del defensor, y el contenido o régimen jurídico de tal cargo.
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Está constituido por la desaparición de la persona de su último domicilio o residencia y falta de noticias, sin existencia de representación legal o voluntaria. Como vemos, el supuesto se conforma por dos datos positivos y uno negativo. El primer dato es el de la desaparición de la persona de su domicilio o del lugar en que tuvo su última residencia sin haberse tenido en ella mas noticias. Destacar que tan relevante es la falta de noticias como la previa determinación de un domicilio o residencia, aunque no hay exigencia temporal alguna en esa desaparición, por contra a lo que ocurre con la declaración de ausencia y fallecimiento. Es importante destacar que, a los efectos de la competencia de los tribunales españoles, esa última residencia debe haber tenido lugar en España, de forma que si se hubieran tenido noticias de una posterior residencia o domicilio fuera de España, los órganos judiciales españoles serían incompetentes en razón de la regla del art. 22,3º LOPJ. Cfr. Auto AP Barcelona 21 octubre 2008 (LA LEY 218240/2008). El segundo dato es la inexistencia de representación legal (patria potestad o tutela), o representación voluntaria con facultades de administración de todos sus bienes, en virtud de la remisión del art. 181,1º párf. in fine al art. 183. De existir esas representaciones, carece de sentido el nombramiento del defensor, ya que existe una dirección de la esfera jurídica del desaparecido que posibilita tanto su comparecencia en juicio como la gestión de sus negocios o intereses.
La tiene la parte interesada o el Ministerio Fiscal (art. 181 CC y 2033 LEC de 1881), quienes iniciaran un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 2031 y ss LEC de 1881). Por interesado, a estos efectos, hay que entender cualquier persona que sea parte en una relación personal o patrimonial que le vincule a la esfera jurídica del desaparecido. En dicho expediente se deberá acreditar mediante información sumaria la concurrencia de los requisitos del supuesto de hecho del art. 181, lo que llevará al nombramiento de un defensor.
Tiene lugar mediante Auto, apelable ante la Audiencia Provincial (art. 2032 LEC 1881). El defensor nato es, en su caso, el cónyuge presente mayor de edad (art. 188,2º párf. CC y 2033,1º párf LEC1881), y en su defecto el pariente mas próximo mayor de edad hasta el cuarto grado. En dos casos, cabe nombrar a persona solvente y de buenos antecedentes: faltando o no estando presente ni el cónyuge ni un pariente de los indicados, o en situaciones de urgencia notoria. Con todo, en las situaciones de convivencia more uxorio parece lógico que la defensa sea atribuida al conviviente presente, sin necesidad de concurran esas situaciones excepcionales descritas, tal como
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concluye el Auto AP Ciudad Real, 13 Julio 2004 (LA LEY 166326/2004), descartán-dose el orden legal de preferencia que establece el art. 181 CC. Aunque no lo diga el precepto, dicha persona deberá ser también mayor de edad, requisito de capacidad que se exige expresamente para el cónyuge y los parientes y que conforme a la RDGRN 24 febrero 1986 (RJ 1986/1017) es exigible siempre para administrar bienes ajenos.
Dado que entendemos aplicable a la figura las prescripciones de los arts. 299 y ss CC sobre el defensor judicial, le serán de aplicación las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores (art. 301). El nombramiento será inscrito en el Registro Civil (art. 88 LRC) del lugar en que se constituye la defensa (art. 89,2º párf. LRC)
La finalidad del nombramiento de defensor, estriba en el amparo y representación del desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. El ámbito de la representación no es, por definición, general, sino ceñido a concretos y específicos asuntos que no admiten demora sin perjuicio grave, siendo deseable que, a tenor de la regla del art. 302 CC, el Juez especifique sus atribuciones. Por lo tanto, se trata de un cargo provisional, que debe servir de puente a la constitución de instrumentos de representación mas duraderos, como es la representación del declarado ausente. Sobre la diferencia entre ambas figuras, cfr. Auto AP León 3 Octubre 2007 (LA LEY 269/486/2007).
Una vez nombrado el defensor, y antes de iniciar el ejercicio de su cargo deberá practicar judicialmente, con intervención del Fiscal, inventario de los bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido. Excepcionalmente, antes de concluir el inventario, podrá ser autorizado por el Juez para realizar concretas actuaciones que no admitan demora sin perjuicio grave para los intereses del desparecido (art. 2037 LEC 1881). Concluido el inventario, el defensor se halla obligado a promover la constancia de su existencia en el Registro Civil (art. 291,3º RRC), lo que se hará mediante anotación (art. 290,1º RRC), comprensiva del valor total que se asignan a los bienes inventariados (art. 292,2º RRC). No existe previsión legal de remuneración, aunque por analogía con lo establecido para el representante del ausente (art. 185,2º párf) en su remisión a la reglas que regulan el ejercicio de la tutela, cabe postular su admisión en los términos contemplados en el art. 274 CC.
La autonomía de actuación del defensor depende de si se trata del defensor nato (cónyuge), un ascendiente o descendiente, en cuyo caso gozan de plena autonomía en el marco de lo establecido en el auto de nombramiento, o por contra se trata de otro pariente o persona solvente y de buenos antecedentes, pues estos últimos requieren para toda actuación de la autorización judicial prévia, y una vez realizada deberán someterla a su aprobación, salvo que el juez haya moderado o dispensado de esa obligación (arg. Art. 2033,2º y 3º párf LEC 1881).
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La situación de defensa del desaparecido, concluye por la declaración de ausencia, declaración de...
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