El menor de edad desamparado en el Derecho español y francés (referencia al modelo francés tras la reforma por Ley de 5 de marzo de 2007, portant réforme de la protection de l'enfance. Propuestas de cambio)
| Autor | María Dolores Casas Planes |
| Cargo | Profesora de Derecho Civil. Contratado Doctor, Universidad de Jaén |
| Páginas | 1781-1833 |
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El1 sistema vigente de protección jurídica del menor en España radica en la atribución legal a las entidades públicas competentes de la tutela de los menores en desamparo, ex artículos 12 y 18 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), y artículos 172.1 y 222.4 del Código Civil (CC), a la que se vincula, aunque de modo no necesario, el acogimiento en sus distintas modalidades y la adopción. Por este cauce, el desamparo se constituye en la figura central del sistema público de protección de menores y el que lo justifica2, extramuros del debate que existe sobre la naturaleza jurídica, pública o privada, de esta institución jurídica y, por ende, del régimen jurídico y garantías que lo regulan3.
En esta materia hay dos premisas pacíficas de las que hay que partir: una de ellas, la que predica que la familia es la primera y directamente responsable de la guarda del menor, de su crianza y formación (mandato del art. 39 de la Constitución Española; art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España en 1977; y arts. 5,
9.1 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 —CDN—); y complementando a esta, que el niño, cuyo superior interés exige que no permanezca en el medio familiar, tendrá derecho a la protección y asistencia especiales del Estado (art. 20.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989).
Es más, debe tenerse en cuenta que en nuestro Ordenamiento los poderes públicos tienen encomendado brindar asistencia y protección a todos los menores que se encuentren en territorio español, con independencia de su origen, nacionalidad o cualquier otra circunstancia (arts. 2.1 CDN; 9.6 CC; y 1 y 3 LOPJM); debiendo, en consecuencia, ser protegidos los menores extranjeros en situación de desamparo o dificultad social, y, en su caso, ser tutelados por las Administraciones competentes, con independencia de que tengan o no su residencia legal.
No obstante, en la práctica, según el Informe SOS Racismo 2012, diferentes países de la Unión Europea realizan retornos de menores inmigrantes indocumentados sin garantías4. Y respecto a España matiza que, a pesar de que el nuevo Reglamento español de la Ley de Extranjería 4/2000 (RD 557/2011, de 20 de abril) mejore las garantías jurídicas y procedimentales de la repatriación, resulta criticable que la Administración española continúe poniendo su interés en la repatriación de los menores cuando, según datos de la Memoria de la Fiscalía General del Estado, esta es testimonial, compleja en su ejecución y en muchas ocasiones se frustra por la escasa colaboración de los consulados5. Por otra parte, según se denuncia respecto al tema polémico de la determinación
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de la edad del menor no documentado (INFORME DEL DEFENSOR DEL PUEBLO, 2011, pág. 170), se sigue otorgando prevalencia al criterio forense frente al documental (existiendo gran inseguridad jurídica ante la ausencia de criterios comunes en las diversas Administraciones), además de la falta de la asistencia letrada en la realización de dichas pruebas, comprometiendo, de tal modo, el derecho del menor de edad a ser oído con todas sus garantías6.
Por tanto, y no pudiendo indagar en este tema que desbordaría la temática del trabajo, se puede decir que los menores extranjeros no acompañados dentro de la Unión Europea han tenido un protagonismo creciente, cuya plasmación en el campo de las propuestas normativas se ha traducido en los últimos tiempos en el Programa de Estocolmo y el Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014) —COM 2010/213 de 6-5-2010— (respetando el interés supremo del menor de estar con su familia y su entorno social y cultural, siempre que el menor tenga un entorno seguro y estable al regresar). Pero por otra parte, muchas de las medidas que contempla este Plan están alejadas de la realidad al ser prácticamente imposible aunar criterios en una materia en la que prevalece la legislación de cada Estado. La Unión Europea parece seguir considerando a los menores como una cuestión de flujos sin atender a la condición de los menores y las garantías y protección jurídica que les viene dada desde la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño7.
Por otra parte, y volviendo a la relación de complementariedad respecto a los principios expuestos, protección de la familia y del menor de edad, un estudio sobre esta temática galardonado como trabajo de estudio e investigación sobre las Administraciones Públicas (de PaLma deL teso, 2006, pág. 18) reconoce que:
(…) vivimos en una sociedad compleja que evoluciona y se transforma con gran rapidez y nuestras instituciones no siempre brindan respuestas adecuadas para hacer frente a las nuevas realidades. La actuación de las Administraciones Públicas, dirigida a la protección de los menores, es compleja y costosa. Pero es esencial que los poderes públicos garanticen a todos los menores los derechos que nuestro Ordenamiento les reconoce y el pleno desarrollo de su personalidad. Las Administraciones Públicas han de poner un celo especial para que las acciones desarrolladas en este ámbito no se aparten de ningún modo de los principios de legalidad, eficacia y eficiencia, y por supuesto, de los principios que rigen la actuación administrativa en esta materia, comenzando por el principio del interés superior del menor (…)
8.
En definitiva, cualquier medida de protección de menores deberá tomarse con suma cautela y respeto a la familia que, recordemos, se encuentra protegida constitucionalmente y supone el límite de los poderes públicos en estas actuaciones.
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Sin embargo, nos encontramos con casos en los que la Administración ha ejercitado su potestad de modo arbitrario o con abuso, provocando un daño irreparable en los padres de dicho menor declarado en desamparo. Ante esta situación, se puede decir que el único remedio que nos ofrece el Derecho administrativo, caracterizado por ser portador de un equilibrio entre privilegios de la Administración y garantías de los particulares, es que los padres ejerciten una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ex artículo 139 y sigs. LRJ-PAC 19929; cuestión a la que se aludirá, pero no será objeto de análisis en el trabajo.
Al hilo de todo lo expuesto, este estudio comienza abordando, en relación con el concepto y las consecuencias jurídicas del desamparo en el Derecho español, ciertos aspectos controvertidos, desde el punto de vista sustantivo, como es el debate acerca de la exclusión del contenido de la tutela administrativa de la función de administrar el patrimonio del menor; así como ciertos aspectos mejorables, desde el punto de vista procesal, del proceso de declaración de desamparo tras la reformas introducidas por la Ley de Adopción Internacional de 2007.
Al mismo le sigue un análisis comparativo de la regulación jurídica de la protección del menor en riesgo o en desamparo en el Derecho francés, sobre todo, a raíz de la reforma del Code civil francés por Ley de 5 de marzo de 2007, portant réforme de la protection de l’enfance; haciendo, por último, un apunte a la también reciente Ley americana sobre la materia, que ha supuesto, según la doctrina, la reforma más significativa en treinta años sobre el sistema de protección del menor vulnerable, The Fostering Connections for Success and Increasing Adoptions Act de 2008. Finalmente, y sobre la base de la investigación anterior, concluiré con algunas propuestas de cambio en la materia, partiendo de la importancia de la «creación de escalas de detección de menores en riesgo» que ayuden a discriminar dichas situaciones de las de desamparo; como de la relevancia de las causas imputables o no por negligencia a los padres del incumplimiento de los deberes paterno-filiales, en orden a la medida en concreto que deba ser...
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