La desalación de aguas marinas en el Texto Refundido de la Ley de Aguas
| Autor | Jorge Agudo González |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
S U M A R I O
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INTRODUCCIÓN.
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NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS MARINAS DESALADAS:
2.1. ANTECEDENTES EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS MARINAS DESALADAS.
2.2. TESIS PRIVATISTAS VERSUS TESIS DEMANIALIZADORAS.
2.3. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA PATRIMONIALIZACIÓN DE LAS AGUAS MARINAS DESALADAS:
2.3.1. CRITERIOS EXEGÉTICOS:
1) A FAVOR: INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS:
1.1) INTERPRETACIÓN DE LOS ARTS. 1.2 Y 2.E) DEL TEXTO REFUNDIDO.
1.2) LA DESESTIMACIÓN DE LA CONTRAPOSICIÓN AGUAS CONTINENTALES-TERRESTRES VERSUS AGUAS MARÍTIMAS.
1.3) LA LEGISLACIÓN CANARIA DE AGUAS.
2) EN CONTRA: INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA REFORMA DE LA LEY DE AGUAS DE 1985 OPERADA POR LEY
46/1999, DE 13 DE DICIEMBRE, E INTERPRETACIÓN LITERAL Y SISTEMÁTICA DE LA LEY DE COSTAS Y DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS:
2.1) INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY 46/1999, DE 13 DE DICIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEY DE AGUAS DE 1985.
2.2) INTERPRETACIÓN LITERAL Y SISTEMÁTICA DE LA LEY DE COSTAS Y DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS:
a) El art. 3.2 de la Ley de Costas. Del dominio público marítimo-terrestre al dominio público hidráulico sin solución de continuidad.
b) La incorporación en el dominio público hidráulico de las aguas marinas desaladas constituiría una mutación demanial objetiva.
2.3.2. CRITERIOS EN RELACIÓN CON EL APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS DEL MAR Y SOBRE LA CESACIÓN DE LA DEMANIALIDAD:
1) A FAVOR: DESAFECTACIÓN POR DEGRADACIÓN NATURAL Y TEORÍA DE LOS USOS CONSUNTIVOS:
1.1) LA DESAFECTACIÓN DE LAS AGUAS MARINAS EN ATENCIÓN A LA TRANSFORMACIÓN DE SUS CONDICIONES NATURALES SUFRIDA A CONSECUENCIA DEL PROCESO AL QUE SON SOMETIDAS PARA SU DESALACIÓN.
1.2) EL AGUA DESALADA COMO MERCANCÍA. EL CARÁCTER CONSUNTIVO DEL APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS MARINAS DERIVADAS PARA SU DESALACIÓN.
2) EN CONTRA: CRÍTICA A LOS CRITERIOS ANTERIORES:
2.1) SOBRE LA DESAFECTACIÓN POR DEGRADACIÓN NATURAL.
2.2) SOBRE LA TEORÍA DE LOS USOS CONSUNTIVOS.
2.4. CONCLUSIONES ACERCA DEL PANORAMA JURÍDICO-DOCTRINAL DESCRITO EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS MARINAS DESALADAS.
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RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE DESALACIÓN DE AGUAS MARINAS:
3.1. ANTECEDENTES EN RELACIÓN CON EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE DESALACIÓN.
3.2. USO COMÚN GENERAL VERSUS APROVECHAMIENTO PRIVATIVO DE BIENES DEMANIALES QUE REQUIERE EL OTORGAMIENTO DE LA CORRESPONDIENTE CONCESIÓN DEMANIAL Y TITULARIDAD PÚBLICA O PRIVADA DE LAS OBRAS HIDRÁULICAS CONSTRUIDAS PARA LA DESALACIÓN DE AGUAS MARINAS:
3.2.1. EL APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS DE MAR PARA SU DESALACIÓN: USO COMÚN GENERAL O APROVECHAMIENTO PRIVATIVO:
1) EL APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS DE MAR PARA SU DESALACIÓN ES UN USO COMÚN GENERAL. ARGUMENTOS A FAVOR.
2) EL APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS DE MAR PARA SU DESALACIÓN ES UN APROVECHAMIENTO PRIVATIVO DE UN BIEN DE DOMINIO PÚBLICO:
2.1) ARGUMENTOS A FAVOR DE LA CONSIDERACIÓN DEL APROVECHAMIENTO DEL AGUA DE MAR COMO UN APROVECHAMIENTO PRIVATIVO.
2.2) REPERCUSIÓN DE LA CONCLUSIÓN PRECEDENTE EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE DESALACIÓN.
3.2.2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBRAS HIDRÁULICAS:
1) LA TITULARIDAD PÚBLICA O PRIVADA DE LAS OBRAS HIDRÁULICAS DESTINADAS A LA DESALACIÓN DE AGUAS MARINAS.
2) EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS DE DESALACIÓN.
3) LAS PLANTAS DESALADORAS DE TITULARIDAD PRIVADA.
3.3. CONCLUSIONES SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE DESALACIÓN DE AGUAS DE MAR.
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INTRODUCCIÓN
El régimen jurídico de la desalación en nuestro ordenamiento (salvo por la discretísima referencia realizada por el art. 102 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, en relación con el otorgamiento de ayudas a quienes procedieran a la desalinización de aguas 1), se limitaba, hasta la reforma de la Ley de Aguas de 1985 por Ley 46/1999, de 13 de diciembre, al Real Decreto 1327/1995, de 28 de julio, que reguló las instalaciones de desalación de agua marina o salobre. Es ahora el Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas, el que incorpora en sus arts. 2.e) y 13, los arts. 2.e) y 12 bis de la Ley 46/1999 de reforma de la Ley de Aguas de 1985.
La nueva regulación legal ha venido a modificar de una forma importante el régimen ordenado por el RD 1327/1995. Tanto es así, que a pesar de que ni la Ley 46/1999, ni el Texto Refundido de la Ley de Aguas hayan derogado expresamente al RD 1327/1995, puede afirmarse que la virtualidad de este reglamento quedó más que limitada2. Uno de los puntos en que más ha incidido la nueva regulación legal ha sido la naturaleza jurídica de las aguas desaladas, y más en concreto, en la naturaleza jurídica de las aguas marinas desaladas. Por esta razón, la primera parte de este trabajo va a tratar de aportar algunos datos de reflexión sobre esta cuestión tan importante y determinante en el futuro de los usos y de las políticas del agua en nuestro país. Para ello se ha optado por una exposición alternativa de las tesis elaboradas sobre este tema, tanto las tesis privatistas, como las demanializadoras, con el ánimo de mostrar los eventuales aciertos, los errores y las omisiones cometidas por ambos tipos de opiniones, al tiempo de tratar de solventar las contradicciones expresadas por los defensores de unas y otras tesis surgidas, sobre todo, tras la modificación de la Ley de Aguas de 1985.
En segundo lugar, la nueva regulación ha despertado opiniones encontradas en relación con el régimen jurídico de la desalación de aguas marinas. A este respecto, las tesis se contraponen, fundándose en posiciones privatistas o demanializadoras, en planteamientos liberalizadores e intervensionistas y, en este sentido, frente a la necesaria pretensión de otorgar mayor iniciativa a los particulares en esta actividad, se opone nuevamente la confusa ordenación legal que parece imponer, no sin dudas, la solución contraria. Nuevamente para exponer esta cuestión se opta por una exposición que permita al lector conocer las opiniones controvertidas emitidas sobre estos aspectos, con el fin de que sea él quien mejor pueda posicionarse a favor de una u otra postura.
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NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS MARINAS DESA-LADAS
2.1. ANTECEDENTES EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS MARINAS DESALADAS
En el RD 1327/1995 era obvia la demanialización de las aguas marinas desaladas y, en concreto, su afectación al dominio público hidráulico. El Preámbulo del RD 1327/1995, de 28 de julio, ponía de manifiesto que:
El agravamiento de las situaciones de escasez de recursos hace prever que estas actividades de desarrollo experimentarán un desarrollo notable en el futuro, por lo que procede contemplar la regulación de este tipo singular de incorporación de recursos al ciclo hidrológico, para que dicha incorporación se produzca en consonancia con la planificación hidrológica y de acuerdo con los principios recogidos en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas
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Y lo mismo cabía decir de su art. 1, al aplicar al aprovechamiento y gestión de las aguas marinas desaladas los principios generales de la Ley de Aguas:
El presente Real Decreto tiene por objeto la regulación de las actividades de desalación de aguas marinas o salobres, así como el uso y aprovechamiento posterior del agua, en orden a conseguir una racional y eficaz administración de este recurso, de acuerdo con los principios recogidos en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas
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Pero, sobre todo, de forma rotunda y definitiva, el art. 2 del RD 1327/1995 dejaba absolutamente claras las intenciones demanializadoras del reglamento:
Quedan sujetas a las normas de esta disposición todas las instalaciones públicas o privadas cuya finalidad sea la desalación de agua marina o salobre, cualquiera que sea el procedimiento que se utilice al efecto; quedan igualmente sujetos los recursos de agua así obtenidos, que se integran ?en el caso de la desalación de agua marina? en el ciclo hidrológico conjuntamente con las aguas continentales y las subterráneas renovables, formando parte del dominio público hidráulico a efectos de la aplicación de la Ley de Aguas
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Con base en el art. 2 del RD 1327/1995 la afectación al dominio público hidráulico de las aguas desaladas, con independencia de su origen, de la titularidad de las instalaciones de desalación y de las técnicas empleadas 3, se producía como una consecuencia jurídica añadida al resultado del proceso de transformación de las aguas salinas. Para ello, el precepto creaba una ficción jurídica según la cual los recursos hídricos obtenidos de la desalación de agua marina se integraban en el ciclo hidrológico juntamente con las aguas continentales y las subterráneas renovables 4, formando parte del dominio público hidráulico. Y digo que el reglamento creaba una ficción jurídica, porque es más que evidente que la mera desalación de las aguas no constituye por sí misma dato suficiente que permita afirmar que las aguas marinas desaladas se integran en el ciclo hidrológico 5. Es más, como más adelante se insistirá, podría suceder que tras la desalación de las aguas se produjera su inmediato consumo o aprovechamiento sin que en ningún caso se produjera una verdadera integración en el ciclo hidrológico 6. No sucedería lo mismo en relación con la aguas continentales salobres, respecto de las cuales es evidente su inte-gración en el ciclo hidrológico definido en el art. 1.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas [claro está, salvo que nos encontráramos ante alguna de las excepciones a la demanialidad de las aguas continentales].
La ficción a la que venimos haciendo referencia se apoyaría, por otro lado, en la identificación operada por la Ley de Aguas de 1985, con el apoyo interpretativo de la STC 227/1988, de 29 de noviembre (FJ 17), entre «aguas continentales» y «aguas terrestres» como aguas que conforman el ciclo hidrológico. En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional puso de manifiesto que el concepto de «aguas continentales»...
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