La desafección de la STS 459/2019 por los derechos fundamentales: libre ejercicio de cargo público, reunión y principio de legalidad
| Autor | Mercè Barceló i Serramalera |
| Cargo | Mercè Barceló i Serramalera, catedrática de derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Barcelona. Facultad de Derecho, edificio B2, Bellaterra, c. de la Vall Moranta, s/n. 08193 Cerdanyola del Vallès. merce.barcelo@uab.cat. |
| Páginas | 123-136 |
LA DESAFECCIÓN DE LA STS 459/2019 POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
LIBRE EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO, REUNIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Mercè Barceló i Serramalera*
Resumen
El ejercicio de un derecho fundamental nunca puede ser objeto de sanción (desde la STC 11/1981) ni laboral, ni
administrativa, ni penal. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales impone a los poderes públicos la
obligación de tener presente su contenido constitucional. La STS 459/2019 no desarrolla ningún esfuerzo hermenéutico
en ese sentido. Es más, su punto de partida se sitúa en el opuesto y hace encajar de forma directa conductas en tipos
delictivos, sin cuestionarse si podían estar amparadas por un derecho fundamental. Tal desentendimiento es claro
respecto de tres condenados cuyas conductas encajan en el contenido de dos derechos fundamentales: en el derecho
al ejercicio de cargo público libre de injerencias (Carme Forcadell); y en el derecho de reunión (Jordi Cuixart y Jordi
Sànchez). Además, la sentencia incurre en una interpretación extensiva in malam partem del delito de sedición que
conduce a una imprevisibilidad de la condena, proscrita en el artículo 25.1 de la CE.
Palabras clave: derecho constitucional; derechos fundamentales; derecho de reunión; principio de legalidad penal;
derecho de libre ejercicio de cargo público.
THE DISREGARDING OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN SUPREME COURT
JUDGMENT 459/2019: FREE EXERCISE OF PUBLIC OFFICE, RIGHT OF
ASSOCIATION AND THE PRINCIPLE OF LEGALITY
Abstract
The exercise of a fundamental right may never be subject to a labour, administrative or criminal penalty (since
Constitutional Court Judgment 11/1981). The objective aspect of fundamental rights imposes an obligation on the public
powers to take account of their constitutional contents. Supreme Court Judgment 459/2019 makes no hermeneutical
into criminal types without questioning whether they may be protected by a fundamental right. This disregard can be
Jordi Sànchez). In addition, the judgment performs an extensive interpretation in malam partem of the crime of sedition,
which results in unforeseeable conviction, which is proscribed in article 25.1 of the Spanish Constitution.
* Mercè Barceló i Serramalera, catedrática de derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Barcelona. Facultad de Derecho,
merce.barcelo@uab.cat.
Citación recomendada: Barceló i Serramalera, Mercè. (2020). La desafección de la STS 459/2019 por los derechos fundamentales:
libre ejercicio de cargo público, reunión y principio de legalidad. Revista Catalana de Dret Públic, 60 https://doi.
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Sumario
1 El imposible encuentro entre derechos fundamentales y condenas penales
1.2 El derecho de reunión (art. 21.1 CE): los casos de Jordi Cuixart y Jordi Sànchez
2 El derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE): los casos de los nueve condenados por delito
de sedición
2.1 Desde la perspectiva de la taxatividad: la prohibición de una interpretación extensiva in malam partem
de las normas penales
2.2 Desde la perspectiva de una interpretación extensiva in malam partem: la imprevisibilidad de la condena
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1 El imposible encuentro entre derechos fundamentales y condenas penales
El ejercicio de un derecho fundamental nunca puede ser objeto de sanción (desde la STC 11/1981) ni laboral
objetiva de los derechos fundamentales y su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico —
desproporcionado o tengan un efecto disuasivo o desalentador de su ejercicio. Por ello, si el poder público
prescinde de la circunstancia de que está en juego un derecho fundamental y se incluyen, entre los supuestos
de ejercicio del mismo, se vulnera este derecho; pues, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera
posible conforme a su tenor literal, “los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como
actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de una infracción” (FJ 5, con
cita de la STC 2/2001).
En consecuencia, cuando se pretende la imposición de una sanción que pudiese colisionar con un derecho
fundamental, es necesario, previamente a cualquier otra consideración y, especialmente, a la de si su concreto
ejercicio supuso o no una extralimitación del mismo (lo que tampoco inexorablemente comportaría la
imposición de una sanción), analizar si la conducta objeto de sanción puede encuadrarse en el ámbito propio
del derecho fundamental invocado, lo que exige situar el primer análisis no en el marco de los límites
externos al ejercicio del derecho, sino en el previo de la delimitación de su contenido (por todas, SSTC
A pesar de ser esta una consecuencia obvia del carácter objetivo de los derechos, fundamental y fundamentador
del sistema político, ningún esfuerzo hermenéutico en tal sentido se desarrolla en la Sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre, que condena a casi cien años de prisión a nueve
independentistas catalanes por un delito, entre otros, de sedición. Es más, su punto de partida se sitúa en el
opuesto y hace encajar de forma directa hechos y conductas en tipos delictivos sin cuestionarse si podían
estar amparados por el contenido de un derecho fundamental, categoría de la que se prescinde aunque alguna
referencia formal se le haga.
Tal desentendimiento es claro, al menos, respecto de tres de los condenados. Las conductas de Carme
Forcadell, Jordi Cuixart y Jordi Sànchez, que para la sentencia se subsumen, con altas penas, en un delito
de sedición, bien podrían encajar en el contenido de dos derechos fundamentales, respectivamente: en el
Parlamento de Cataluña; y en el derecho de reunión (art. 21. 1 CE), las de los dos activistas sociales.
Llevar a cabo ese análisis, que omite el Tribunal Supremo en su sentencia, será el objeto de este primer
apartado, en el que se parte, de acuerdo con la citada jurisprudencia constitucional, del contenido de esos
derechos antes que de sus límites. Y la conclusión ya se avanza: esas conductas, en atención al contenido
formulado tanto por el Tribunal Constitucional como por el TEDH, eran encuadrables en el ámbito propio
de los derechos fundamentales mencionados. De modo que, consiguientemente, y respecto de esos tres
encausados, el único pronunciamiento posible era el de su libre absolución.
1.1 El derecho al libre ejercicio de cargo público sin injerencias (art. 23.2 CE): el caso de Carme
Forcadell
Según la Sentencia 459/2019, Carme Forcadell, como presidenta del Parlamento catalán, fue la rama
“parlamentaria” de la estrategia sediciosa. Se le atribuye, así, el incumplimiento de forma reiterada y contumaz
de “las resoluciones del Tribunal Constitucional que trataban de preservar el principio de competencia y las
bases de la creación normativa. Hizo posible, desde su privilegiada posición de Presidenta del Parlament, la
creación de una legalidad paralela carente de validez, que determinó una encadenada sucesión de recursos
e impugnaciones del Gobierno del Estado ante el Tribunal Constitucional. Estas impugnaciones que, por
imperativo legal implicaban la inmediata suspensión de la norma recurrida, fueron altivamente desatendidas
por la acusada, que desoyó, una y otra vez, los requerimientos recibidos del Tribunal Constitucional. En el
desarrollo del concierto delictivo del que era partícipe, llegó a entorpecer gravemente el desempeño de la
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autoridad pública que se residencia en los tribunales de justicia, cuyos mandatos fueron claramente burlados.
Tanto los del Tribunal Constitucional, como los de la jurisdicción ordinaria, en concreto los emanados del
Sra. Forcadell fue algo más que la persona que encarnó el cargo institucionalmente llamado a presidir y
moderar los procesos de creación legislativa. En efecto, rebasó ese ámbito con decisiones y actos plenamente
integrados en la estrategia delictiva a la que se sumó de forma activa. Alentó públicamente la movilización
multitudinaria de la ciudadanía en los actos de protesta frente al cumplimiento de las resoluciones judiciales
y en la participación en el prohibido referéndum, todo ello en un expreso desafío al orden constitucional y a
las autoridades que actuaban a su amparo, con una protagonista presencia en muchas de las movilizaciones
1
Lo que la sentencia recrimina a la presidenta (y solo a ella; no así al resto de los miembros de la Mesa
permitido la incorporación en el orden del día de iniciativas que contravenían frontalmente lo acordado por
el Tribunal Constitucional.2 Y de ahí, de forma directa, la Sala subsume tal conducta en un delito de sedición.
De forma directa, porque, aunque alguna referencia se haga a la prerrogativa de la inviolabilidad de los
funcionalidad y se convierte en el vehículo para desobedecer lo resuelto por el Tribunal Constitucional no
es un acto amparado por el derecho, no es un acto que pueda cobijarse bajo la prerrogativa constitucional de
ículo
Partir de esta última perspectiva es partir del contenido constitucional del derecho al libre ejercicio del cargo
público. Y de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, este derecho fundamental garantiza no
solo el acceso igualitario de los ciudadanos a los cargos públicos, sino también que los que hayan accedido
a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo
que la ley disponga ( norma constitucional perdería
mediatizado o impedido. Ese
derechos y facultades creados en las normas legales que conforman, a su vez, el estatus propio del cargo
del parlamentario; y sus titulares, al amparo del artículo
judiciales, y en último extremo ante el Tribunal Constitucional, cuando consideren que es ilegítimamente
Desde esta perspectiva, el Reglamento del Parlamento atribuye a la Mesa, entre otras funciones, la de
d
las facultades de los parlamentarios que integran la Mesa, incluidas las de su presidencia, y de su estatus.
Deviene, pues, crucial para delimitar el contenido del artículo
Para la sentencia examinada, tales facultades pueden ser constreñidas por mandato del Tribunal Constitucional,
quien puede ordenar a una mesa parlamentaria qué es lo que puede y qué es lo que no puede tramitar. Pero
dicha visión, además de no respetar la división de poderes, contradice la del propio Tribunal Constitucional.
1 A la Sra. Forcadell se la incrimina como presidenta de la Mesa del Parlamento, pero también se recuerda, y no de forma irrelevante,
que había sido presidenta de la Assemblea Nacional Catalana (ANC) y que cumplió con las funciones inherentes a este cargo
(convocatoria de manifestaciones, por ejemplo, a las que la sentencia alude en reiteradas ocasiones). La sentencia intenta diluir esta
segunda circunstancia, pero no deja de ser considerada: “Con anterioridad a su faceta institucional como Presidenta del Parlament,
hoja de ruta
Catalunya; Asamblea nacional Catalana; Associació de Municipis per la Independència y Omnium Cultural. Así lo ha admitido la
propia acusada y en las actuaciones consta tal documento. Pero centrándonos en los hechos que hemos concretado como típicos,
la intervención de la Sra. Forcadell alcanzó verdadero relieve penal en el comportamiento que desarrolló como Presidenta del
Parlament y de su Mesa”.
2 “No frenó iniciativas para el debate en el Pleno, siendo conocedora de que esas iniciativas habían sido formalmente suspendidas
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En efecto, el Tribunal Constitucional, desde las SSTC 95/1994 y 124/1995, ha sostenido que las
mesas parlamentarias deben limitarse a una mera comprobación de los requisitos formales exigidos
reglamentariamente a las iniciativas, sin que proceda hacer ninguna valoración sobre el contenido de
considerando que el debate en el Pleno de la cámara cumple una importante función representativa porque,
de una parte, posibilita a los parlamentarios, en ejercicio de su derecho, defender o rechazar las iniciativas, o
discutir sobre su adecuación al orden constitucional; y, de otra, permite a los ciudadanos conocer la opinión y
decisión de sus representantes sobre una cuestión determinada. De lo contrario, según consolidada doctrina,
se estaría asumiendo, bajo un pretendido juicio técnico, una decisión política que solo es competencia del
Pleno; y, desde una perspectiva democrática, se estaría obstaculizando la posibilidad de celebrar un debate
público entre las diferentes fuerzas políticas con representación parlamentaria. Y, en esta misma línea, en
subsumido un supuesto derecho fundamental a la constitucionalidad de las iniciativas parlamentarias,
rechazando dar amparo por vulneración del mencionado precepto a unos parlamentarios cuya Mesa había
constitucional descrita. Pero, a mi juicio, lo que incorporan es una previsión para aquellos supuestos —y
ya se verá, en un futuro, hasta qué punto se mantiene cuando se trate de enjuiciar hechos que nada tengan
que ver con el llamado procés— en los que la decisión de la Mesa de admitir a trámite una propuesta
aúna la consecuencia de una posible vulneración del artículo
casos en que la Mesa haya quedado sujeta de manera expresa al deber de cumplimiento de sus resoluciones,
como consecuencia de la adopción de medidas de ejecución dictadas de acuerdo con el artículo 92 de la
LOTC, se produciría una incidencia directa en el de los miembros de la cámara, de modo
que las facultades de la Mesa sobre la admisión a trámite de nuevas iniciativas se verían restringidas por la
diputados. Sería, pues, el incumplimiento patente de este deber el que determinaría que la Mesa, al admitir
la propuesta, pudiera incurrir en las referidas vulneraciones constitucionales, y no el contenido material de
la concreta iniciativa.
Esta doctrina, sin embargo, además de no ser aplicable al caso Forcadell por ser posterior a los hechos que
resoluciones. Lo que comportan de novedoso es la indicación de cuándo puede abrirse la puerta a una posible
vulneración del artículo
a su vez, también interpreta que aquella concreta admisión responde a una contravención de alguno de sus
mandatos.
Y no podría interpretarse de otro modo, porque hacerlo —tal y como hace la sentencia— sería tanto
como reconocer, de forma expresa, un sistema de gobierno de los jueces. La inviolabilidad parlamentaria,
especial de los parlamentos como órganos de representación democrática, no susceptibles de ser interferidos
en su funcionamiento por ninguno de los demás poderes del Estado. Es, así, una supracategoría jurídica que
envuelve a otras muchas, entre ellas a la inviolabilidad de los parlamentarios y a su inmunidad. De la misma
manera, incluye el principio de autoorganización de las cámaras, de su titularidad exclusiva para dictar las
normas de funcionamiento, y el poder único de la Mesa y el Pleno del parlamento en relación con todas las
funciones vinculadas al ejercicio de sus potestades.
Por lo tanto, no hay jurisdicción superior que pueda imponer mandato de tipo alguno al ejercicio de la
función parlamentaria. Cuando el Tribunal Constitucional interviene, lo hace, bien mediante los recursos
previos de inconstitucionalidad y frente a algunos tipos de normas, bien mediante la impugnación de las
leyes una vez han entrado en vigor. Y la actividad de los órganos parlamentarios es controlable jurídicamente
a posteriori, a través del recurso de amparo, con ocasión de decisiones parlamentarias que puedan afectar
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al derecho de participación de los parlamentarios cuando estos derechos de representación son conculcados
por la propia cámara.
Consecuencia de lo anterior es que el Tribunal Constitucional no puede ordenar a una mesa, por concepto y
porque no lo habilita su ley constitutiva, ni siquiera después de la reforma de la LOTC de 2015, la inadmisión
de determinados tipos de iniciativas parlamentarias. Sí puede, en cambio, determinar a posteriori, y si tal
decisión es recurrida, si aquella admisión era atentatoria de derechos fundamentales.
También consecuencia de lo anterior es que los miembros de la Mesa o del Pleno de un parlamento, no
pueden ser procesados penalmente en caso de incumplir ese mandato del Tribunal Constitucional. En efecto,
del parlamento frente a los otros poderes del Estado. En el ámbito estatal, el artículo 71 de la CE establece
que los diputados y senadores (extensible a los diputados autonómicos en sus estatutos respectivos)
gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones; opiniones
que, obviamente, comprenden los votos que emitan en el seno de la cámara de la que forman parte (STC
de procedimiento. Por lo tanto, no garantiza solo la no responsabilidad jurídica de los parlamentarios por
las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de sus funciones, sino que constituye un verdadero privilegio
frente a la mera incoación de cualquier procedimiento. Es un límite a la jurisdicción de carácter absoluto, sea
Delimitado en estos términos el contenido del
miembro de la Mesa a la tramitación de determinadas iniciativas parlamentarias, incluidas aquellas en las que
desatendía requerimientos del Tribunal Constitucional, estaba amparado en el derecho fundamental al libre
ejercicio de cargo público y protegido por la prerrogativa de la inviolabilidad. La entonces presidenta, como
miembro de la Mesa y garante de la inviolabilidad del Parlamento frente a las injerencias de otros poderes
del Estado, cumplió escrupulosamente en todo momento con su función parlamentaria. Y la inviolabilidad
parlamentaria la custodiaba ante la apertura de cualquier procedimiento por la emisión de su opinión o voto
en ejercicio de sus funciones.
Al ser incompatible el hecho de ejercer al mismo tiempo un derecho fundamental, como sería el caso, y
ende, como después se dirá, del derecho a la legalidad penal reconocido en el artículo 25.1 de la CE.
1.2 El derecho de reunión (art. 21.1 CE): los casos de Jordi Cuixart y Jordi Sànchez
De acuerdo con la sentencia examinada, los Sres. Cuixart y Sànchez, respectivamente, presidentes de
Òmnium Cultural (OC) y de la Assemblea Nacional Catalana (ANC), actuaron como la “rama civil” del
entramado sedicioso.
La sentencia, que no desconoce que en este caso está en juego el derecho de reunión de los encausados,
dedica escasamente tres esta. Y
su punto de partida no es el que exige el Tribunal Constitucional, esto es, el del contenido del derecho
fundamental invocado —en este caso, el derecho de reunión— sino el de sus límites (“La legitimidad del
derecho de reunión está fuera de controversia. Pero también lo está la existencia de límites al ejercicio de este
derecho”, p. 244). Desde esta perspectiva, se dice en la sentencia que una cuestión es la disidencia política
y otra muy distinta “la oposición activa y concertada, frente a actuaciones de agentes de la autoridad con
concreto mandato judicial. La estrategia desplegada que, en buena medida, fue estimulada y alentada con
entusiasmo y un innegable poder convictivo y movilizador por los acusados —cada uno de ellos en su propio
ámbito de actuación— fue desplegada para lograr que la votación prohibida se llevase a cabo imposibilitando
de hecho, mediante la interposición física, la actuación de los agentes de la autoridad. Y esa actuación, es
indudable, desborda totalmente los linderos de lo que ha de considerarse legítimo derecho de reunión para la
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Más adelante, cuando examina las conductas concretas de Cuixart y Sànchez, extiende esta actitud obstructiva
a las concentraciones acaecidas el 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, de modo que el “alzamiento
público y tumultuario” exigido en el tipo penal del artículo 544 del CP parece (solo lo parece porque nunca
se dice así de forma indubitada) estar conectado en la sentencia, por lo que a estos dos dirigentes sociales se
derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial,
y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por
omite, pues, la circunstancia de que lo que está en juego es un derecho fundamental, y se prescinde, así, de
situar un primer análisis en el ámbito de la delimitación del contenido del derecho en cuestión.
Si de este modo se hubiese operado, la sentencia hubiere tenido que llegar a la conclusión que el derecho
en las que sus promotores excluyen comportamientos violentos en su transcurso, garantizándose a través
de la organización correspondiente un desarrollo en paz de la misma, de modo que durante su celebración
no se instigue a la producción de desórdenes, a la comisión de un delito o se tolere su realización.4 A sensu
contrario
manifestantes o reunidos llevan a cabo actos violentos—5
de la reunión no cuestiona el hecho de que haya incidentes, aunque sean graves, causados por una minoría,
de manera que la protección del ejercicio constitucional de un derecho no puede quedar disponible al
designio de esa minoría. Y así lo entiende el TEDH, para quien el hecho de que ciertos manifestantes hayan
cometido actos violentos no afecta a la evaluación de la conducta de los organizadores de la reunión o de
noviembre de 2019, caso Razvozzhayev c. Rusia y Ucraina y Udaltsov c. Rusia). Por su parte, la prohibición
llevan sean irreductibles para el propio servicio de orden de la concentración.7
Delimitado en tales términos el contenido del derecho, su haz de facultades constituye una técnica
instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, de la defensa de intereses o de la
publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un cauce relevante del principio
democrático participativo (SSTC 85/1988, , 42/2000). Y la protesta se puede canalizar mediante el
ejercicio de la palabra, donde su límite coincidiría con el de la libertad de expresión,8 o mediante acciones
concretas: por ejemplo, podría consistir en un corte de carreteras,9 en una sentada,10 o en no acatar las órdenes
de dispersión de la policía y seguir una marcha.11
u ofender a personas opuestas a las demandas o reivindicaciones que la reunión promueve, incluso conductas
que deliberadamente impiden u obstruyen las actividades de terceros, esto es, actuaciones de resistencia
La carga de la prueba de las intenciones violentas de los organizadores de una manifestación incumbe a las autoridades (STEDH de
4
Estudios de Deusto, 64
5 Actos violentos entendidos como actos de violencia física o intimidatoria (amenaza condicional, dirigida a lograr una alteración en
Por ello, la protección constitucional de este derecho fundamental no excluye la responsabilidad penal de quienes sean los autores
7 Sería reunión con armas aquella en la que la mayoría de los participantes, con el consentimiento de los organizadores, llevase
objetos cuyo único objetivo fuera ser utilizados para atacar o defenderse. En este sentido, Torres Muro, Ignacio. (1991). El derecho
de reunión y manifestación.
8 Como el Tribunal Constitucional ha dicho en reiteradas ocasiones, “el derecho de reunión es una manifestación colectiva de la
libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria” (SSTC 85/1988, ).
9
de manifestación.
10 STEDH de 19 de noviembre de 2019, caso Razvozzhayev c. Rusia y Ucraina y Udaltsov c. Rusia.
11
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12 Lo relevante en estos supuestos es, como dice el Tribunal europeo en
reunión no sea desprovista de su contenido.
Bien es sabido que el orden público opera en el artículo 21.2 de la CE como límite expreso al ejercicio del
derecho de reunión. Y que pierde, en clave constitucional, aquel regusto franquista que durante tantos años
mantuvo el Tribunal Supremo, cuando adoptaba el dato de la ideología de los procesados como valorativo y
14 y juzgaba a los procesados por lo que “eran” y no
por lo que habían hecho.15 Cambia, pues, radicalmente esta noción del “orden público” con la Constitución
de 1978. Porque, según el Tribunal Constitucional, “interpretado ese concepto de orden público con peligro
para personas y bienes a la luz de los principios del Estado social y democrático de Derecho consagrado
en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y
metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y
Por ello, por una parte, el concepto material de orden público que el Tribunal exige para limitar el derecho
de reunión incluye solo peligros para personas o bienes derivados de las acciones violentas que puedan
“ya sea porque la misma cree situaciones que
provoquen directamente esos peligros, ya porque imposibilite la realización de actividades tendentes a evitar
que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración
pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política, ni a juicios en los que se emplee como canon
el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado. Al
ponderar la aplicación del límite del artículo 21.2 de la CE, los poderes públicos deben garantizar el ejercicio
del derecho de reunión por parte de todos en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna en razón
del contenido de los mensajes que los promotores de las concentraciones pretenden transmitir.
Acotado en este marco constitucional el derecho de reunión, la actividad pública de los Sres. Cuixart y
Sànchez, en relación con las concentraciones que hipotéticamente podrían ser los focos de un alzamiento (20
12
(2010). Guidelines of Freedom of Peaceful of Assembly.
En cuanto a las condiciones de ejercicio, el artículo 21.2 de la CE no exige comunicación previa a la autoridad para reuniones
en lugares cerrados, pero sí para aquellas que discurran en lugares de tránsito público. Y la comunicación previa se presentará
extraordinarias y graves, dicha comunicación podrá hacerse con una antelación mínima de 24 horas. Ahora bien, la no comunicación
previa y sin que los participantes hayan incurrido en comportamientos ilícitos, constituye una restricción desproporcionada de la
14
patriotismo, se dedica en unión de su hermana a hacer obras de caridad...”.
15
Acciones violentas puntuales que, por lo tanto, no pueden consistir en una “violencia o intimidación ambiental” en el sentido
que en esa sentencia se describe como un “clima coactivo” o “atmósfera intimidatoria”, “en el que se desarrollaron varios intentos
frustrados por acceder en condiciones de normalidad a la sede parlamentaria, entre ellos el del President de la Generalitat y varios
Pero lo que el Tribunal Supremo denomina “intimidación ambiental” era, en ese caso, el ejercicio de un derecho fundamental. No
es, pues, aceptable partir de la base de que las acciones realizadas en el marco de la manifestación poseyesen, por ese mismo hecho,
carácter intimidatorio. Antes al contrario, para evitar el “efecto desaliento” en el ejercicio de este derecho, cabe interpretar que solo
aquellas acciones que resultasen inequívocamente violentas o intimidatorias, aun dentro del marco propio de una manifestación
de intimidación en el caso de los actos llevados a cabo en el contexto de manifestaciones. En este sentido, Paredes Castañón, José
y Juan Antonio García Amado (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana
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de septiembre y 1 de octubre), es perfectamente incardinable en el contenido del mismo. Si se parte, como
debe partirse, de acuerdo con el texto constitucional, de las conductas que Cuixart y Sànchez desplegaron los
días 20 de septiembre y 1 de octubre, y no de lo que defendían o pensaban,17 lo cierto es que sus llamadas
a concentrarse —que en ningún caso fueron las únicas, ya que numerosas asociaciones, personalidades
y ciudadanos en general convocaron ambos días a la protesta— siempre estuvieron condicionadas a que
y así lo reconoce la propia sentencia (p. 242:
“La Sala no cuestiona su compromiso con la no violencia, siempre elogiable. Tampoco desconfía lo más
). Y el transcurso de esas
ículo 21.1 de la CE, porque los puntuales
ambas concentraciones se tornaron violentas. La única violencia masiva que tuvo lugar el 1 de octubre, en
concreto, fue la que emplearon los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, según reconoce la Sala, aunque
centros, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente
prevista” (p. 54).18
Pero, de hecho, la cuestión de la violencia no le importa a la sentencia en absoluto. Lo relevante para
ella —insistiremos después— no es que en esas concentraciones tuvieran lugar actos de violencia física o
intimidatoria (más bien parece que alude a una “violencia ambiental”, término que, como se ha indicado, le
19 sino que lo que
le interesa es que “el ámbito legítimo de protesta y de lucha por las propias ideas políticas y sociales quedó
desbordado cuando los Sres. Sánchez y Cuixart lideraron el impedimento material de ejecución de decisiones
judiciales, cuando abanderaron la derogación de facto —impuesta— de los principios constitucionales, en
un determinado territorio y en unas determinadas fechas. Y ese desbordamiento los convierte directamente
en responsables de las consecuencias penales que el ordenamiento jurídico asocia a esas conductas de
aniquilación del pacto constitucional (p. 242).20
Pues bien, al margen de que no es cierto que los Sres. Cuixart y Sànchez lideraran “el impedimento material
de ejecución de decisiones judiciales”, porque ninguna actuación pública o ejecución de sentencia se
imposibilitó ni el día 20 de septiembre ni el día 1 de octubre21
hechos probados qué es lo que se impidió), lo que se constata es que a la atribución directa de responsabilidad
17
las protestas o la posición ideológica de sus convocantes, puesto que el límite del orden público no constituye un sinónimo de respeto
a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social, sino que constituye un límite si se
ponen en peligro personas y bienes. Y eso, como se desprende de la sentencia, no tuvo lugar.
18 Según Guillermo Portilla, con ese uso de la fuerza, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quebrantaron el Auto del Tribunal
oportunidad y la recomendación del auto sobre la actuación policial en ese contexto: requisar urnas, papeletas, ordenadores, siempre
que no se alterara la normal convivencia de unos ciudadanos que ejercitaban un derecho fundamental a concentrarse. Tampoco
octubre fue la ejecutada por los funcionarios policiales excediéndose en el cumplimiento del deber. Fuente: Portilla, Guillermo. (no
publicado). Principio de legalidad y delito de sedición.
19op. cit.) y los
de: Wilhelmi, Marco Aparicio. (2015). Poniendo el derecho a la protesta a régimen. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo
Jueces para la Democracia, 83
20 Aquí se ve de forma clara que la Sala confunde la regulación actual, que contempla la sedición como un delito contra el orden
público, con la anterior a 1995, cuando la sedición era un delito contra la Constitución. Tiene en mente, pues, la “rebelión en
pequeño” que constituyó en su día el delito de sedición.
21 La concentración del 20 de septiembre ante la Consejería de Economía, que fue comunicada a la autoridad competente por la ANC,
impedir la diligencia de entrada y registro ni provocar un enfrentamiento con las fuerzas y cuerpos de seguridad. Nadie intentó asaltar la
Consejería, ni imposibilitar la actuación de la comitiva judicial; la protesta fuera de la Consejería se mantuvo durante todo el día en un
LECrim, y salir posteriormente custodiando todo el material requisado. El día 1 de octubre no se impidió tampoco el ejercicio de
situaba fuera del ámbito jurídico. Los votos emitidos simbólicamente, eso sí, respondían a un legítimo ejercicio de las libertades de
expresión e ideológica, sin consecuencias jurídicas para el ordenamiento vigente. Nada se impidió tampoco ese día por parte de la
ciudadanía, como sí exige el tipo penal de la sedición.
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penal se llega bajo la consideración implícita de que los tipos penales (en este caso, la sedición) operan
como límites absolutos al ejercicio de los derechos fundamentales, omitiendo la exigencia constitucional de
atender, prima facie, al contenido de los mismos.
Ya se ha dicho que esta es una exigencia metodológica del Tribunal Constitucional cuando entran en juego
derechos fundamentales y sanciones penales. Y también lo es del TEDH, quien precisa que, si las sanciones
contenido del derecho de reunión debe partirse— no debería, en principio, quedar sujeta a la amenaza de una
la naturaleza —violenta o no— de la conducta de los Sres. Cuixart y Sànchez, como se ha indicado. Se
legítimo del derecho de reunión. Y el sentido condenatorio de la sentencia, también se ha insistido, se explica
fundamentalmente por entender que los hechos considerados probados incluían un propósito delictivo: impedir
la aplicación de las leyes, el legítimo ejercicio de funciones de autoridades o funcionarios, o el cumplimiento
de resoluciones judiciales. Es claro, pues, que la pena de prisión se impone por la intencionalidad de la
sobrepone a cualquier otra consideración; por ello, es indiferente que hubiese o no un alzamiento, que fuese
tumultuario o que tuvieran lugar actos de violencia (ya se ha visto que se recurre a una suerte de “violencia
ambiental”).
refuerza por el sentido disuasorio de ejercicio de derechos fundamentales que ha tenido la condena (en el
sentido de la STEDH de 19 de noviembre de 2019, caso Razvozzhayev c. Rusia y Ucraina y Udaltsov c.
Rusia). Ciertamente, la severidad de las penas con las que Cuixart y Sànchez han sido condenados ha tenido
un efecto disuasorio inevitable, respecto de ellos, de sus partidarios, así como de la ciudadanía en general, de
asistir a manifestaciones y “de participar en un debate político abierto”. Y como en el caso del TEDH ahora
aún más por el hecho de que está dirigida a una conocida
Lo anterior conduce a una clara conclusión: las conductas de los Sres. Cuixart y Sànchez estaban amparadas
por el derecho de reunión, que ha resultado lesionado por la respuesta penal que ha merecido su conducta.
Por ello también, como seguidamente se analiza, se ha producido una injerencia ilegítima en su derecho
fundamental a la legalidad penal.
2 El derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE): los casos de los nueve
condenados por delito de sedición
tal delito en el Código Penal vigente podrían denunciarse, como hacen Mira y Boix (2019: 127),22 su claro
sesgo autoritario; su uso como instrumento de represión penal de las libertades públicas (básicamente, en el
ámbito de los derechos de huelga y de reunión); el carácter sumamente abierto e impreciso de los términos
con los que está descrito, en clara contradicción con las exigencias derivadas del principio de taxatividad
penal; o, desde la perspectiva comparada, el hecho de ser España de los pocos Estados democráticos que aún
contemplan tal trasnochado delito que necesitaría de una urgente reforma. Siendo estas cuestiones de enorme
interés, en estas páginas lo que se analizará, pues a un análisis constitucional deben ceñirse, es la concreta
22creemos que es de todo punto necesario no olvidar en ningún momento ninguna de estas tres circunstancias: el claro sesgo
autoritario que en sí mismo tiene este delito, su uso como instrumento especialmente adecuado para reprimir penalmente el ejercicio
de las libertades públicas y, como soporte para lograr a esto último, el carácter sumamente abierto e impreciso de los términos con
los que está descrito el tipo vigente de sedición”. Fuente: Mira Benavent, Javier, y Boix Reig, Javier. (2019). A propósito de la STS
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subsunción que la STS 459/2019 hace de los hechos encausados en el delito de sedición desde la perspectiva
del derecho fundamental a la legalidad penal.
La jurisprudencia constitucional ha ido paulatinamente incorporando al indicado derecho todos los elementos
característicos del principio de legalidad penal que aparecen conjuntados en la expresión nullum crimen, nulla
poena sine praevia lege scripta, stricta et certa. Así, comprende tanto una exigencia de reserva absoluta de
ley en sentido formal, la prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables y de la analogía
in malam partem, como un mandato de taxatividad en la descripción y aplicación de los tipos penales (SSTC
De todo este conjunto de manifestaciones del derecho a la legalidad penal interesa tratar aquí, en relación
con la concreta subsunción de hechos y penas realizada por la STS 459/2019, las relativas a su falta de
taxatividad en aplicación de las mismas por incurrir en una interpretación extensiva in malam partem que,
por ello mismo, ha comportado la imprevisibilidad de la condena.
2.1 Desde la perspectiva de la taxatividad: la prohibición de una interpretación extensiva in malam
partem de las normas penales
La exigencia de la taxatividad lo es en relación con la descripción de los tipos penales, cuestión que, como ya
se ha dicho, no se abordará aquí; pero también lo es con su determinación a través de una labor exegética por
parte del intérprete y aplicador de la norma, quien debe llevarla a cabo siguiendo pautas objetivas, basadas
en el principio in dubio pro libertate
y alejado tanto de una aplicación analógica, que extiendan la norma penal
a hechos que no contempla, como de una interpretación extensiva in malam partem de las normas penales. Y
existirá vulneración del principio de legalidad penal por aplicación analógica o extensiva in malam partem
cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios,
sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes
en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados
por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones
A la luz de estos planteamientos, se alcanza una primera conclusión a desarrollar: la STS 459/2019 se sustenta
CP), de acuerdo con una argumentación cuyo soporte axiológico parte de una base valorativa impropia de
los criterios que informan el ordenamiento constitucional, y que, por ello mismo, conduce a un resultado
imprevisible para sus destinatarios. Porque imprevisible es que, para condenar por sedición, el juzgador
adapte el tipo a los hechos y transforme la exigencia del “alzamiento tumultuario” de la sedición en un nuevo
tipo delictivo en el que no se exige ni un alzamiento ni la producción de hechos violentos.
Comencemos por esta última cuestión. La frontera entre el alzamiento del delito de sedición y una
concentración de protesta se halla, entre otros elementos, en el de la existencia o no de violencia. Si no hay
violencia, en principio, hay ejercicio del derecho de reunión. Y la sentencia, como ya se ha indicado, es
incapaz de relatar situaciones de verdadera violencia generalizada los días 20 de septiembre y 1 de octubre.
De ahí que, en la medida en que el artículo 544 del CP presenta cierta laxitud a la hora de precisar las
de sedición lo que no pasaron de ser —como se lee en sus fundamentos— “comportamientos hostiles”. Y,
desde esta perspectiva, rechazando la opinión de aquellos que entienden que la exigencia de violencia en
el delito de sedición es inherente al término alzamiento, hace suyo el discurso argumental que, basado en
“autorizados criterios doctrinales”, razonan que la expresión tumultuario
que la de “abierta hostilidad”, y adicionan “un contenido de hostilidad y violencia que no tiene por qué ser
281). Y, así —se sigue diciendo—, “Los contornos del delito de sedición —otra cosa sería probablemente
la violencia que caracteriza a la rebelión— quedan cubiertos cuando del simple requerimiento a quienes
(dirs.), Comentarios a la Constitución española
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permanecían aglomerados y compactados se pasa al necesario intento de anular su oposición. También
cuando los agentes tienen que claudicar y desistir de cumplir la orden judicial de que son portadores ante
la constatada actitud de rebeldía y oposición a su ejecución por un conglomerado de personas en clara
superioridad numérica. A este formato responden los casos más numerosos, a la vista de que en casi todos
al anuncio por los congregados de una determinada actitud de oposición a posibilitar su actuación, incluso
mediante fórmulas de resistencia —si se quiere, resistencia no violenta por acoger la terminología de la
prueba pericial propuesta por D. Jordi Cuixart—. Esa negativa, en ese escenario, aunque no se diese un paso
cumplimiento con normalidad a las órdenes
miedo real, no solamente en los funcionarios que ejecutaban legítimas órdenes jurisdiccionales —es el
los funcionarios autonómicos bajo investigación, que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los
inmuebles en los que se estaban practicando los registros. Se trataba de los mismos funcionarios a los que los
que lideraron la tumultuaria movilización”. Y los comportamientos del día 1 de octubre “implicaron el uso de
según venían obligados por expreso mandato judicial. Se perseguía así abortar el cumplimiento de las órdenes
Este planteamiento, sin embargo, no se puede compartir. Si, según la Sala, el alzamiento ha de ser
“intimidatorias, amedrentatorias o injuriosas”, las cuales bastarían para integrar el tipo de sedición, tal
concatenación hermenéutica comporta una clara interpretación extensiva del tipo, tanto más cuanto este
de huelga o del derecho de reunión o manifestación.24
En efecto, y en lo que aquí nos ocupa, las reuniones y manifestaciones se desarrollan, según ha señalado
el Tribunal Constitucional,25 en un ámbito de protesta, de reivindicación, frente a decisiones o actuaciones
de particulares y de los poderes públicos, y constituyen un importante instrumento de presión para alcanzar
ejercicio del derecho de reunión desemboca en muchas ocasiones en la aparición de un espacio de abierta
hostilidad, que se transforma necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias o injuriosas. La
reivindicación y la protesta, a menudo expresadas de forma enérgica, conforman el ámbito del ejercicio del
en la que no se lleven a cabo actos violentos (entendidos como actos de violencia física o intimidatoria para
terceros) y, en sus límites, la alteración del orden público con peligro para personas o bienes, en los términos
ya señalados. La frontera entre el legítimo ejercicio del derecho de reunión y una conducta extramuros del
mismo capaz de conformar un tipo penal se encuentra, pues, en la utilización de la violencia o la intimidación,
lo que sucede con los tipos penales, en mayor o menor grado, recogidos bajo la rúbrica de “Delitos contra
el orden público” del título XXII (atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos,
resistencia, desórdenes públicos...), cuyo primer artículo es, precisamente, el relativo a la sedición. Siendo
24 Mira y Boix (2019:
artículo 222.2 CP del anterior Código penal o el uso que se hacía de la sedición para reprimir manifestaciones en lugares de tránsito
público”.
25 Según el Tribunal Constitucional, para muchos grupos sociales y políticos, el derecho de reunión y manifestación es en la práctica
Como señalan Mira y Boix (2019: 129): “En todos estos delitos está presente el uso de violencia o intimidación en diferentes
formas o grados (de lo que depende, a su vez en muchas ocasiones, junto con la concurrencia de otras circunstancias, la mayor o
menor gravedad de las penas impuestas). Y el mismo patrón debería seguirse en el delito de sedición que aquí nos ocupa castigado
tenor literal de este precepto consistentes en impedir la aplicación de las leyes o el cumplimiento de resoluciones administrativas,
desobediencia es un tipo residual que ocupa el rango más bajo dentro de este grupo de delitos”.
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ello así, no puede ser que el primer y más grave delito contra el orden público pueda estar presente sobre
la base de una conducta llevada a cabo “fuera de las vías legales” sin violencia o intimidación, pero sí con
actitudes “intimidatorias, amedrentatorias o injuriosas”.
Como tampoco puede estar presente el tipo de sedición sin alzamiento. Y la sentencia no es capaz de determinar
—ya se ha apuntado— cuándo dicho alzamiento tuvo lugar. En algunos de sus fundamentos parece que se
perpetró el día 1 de octubre de 2017. En otros se añade la concentración que tuvo el día 20 de septiembre ante
que tuvieron lugar en Cataluña, durante, antes y después de las referidas fechas. Esos días, sin embargo,
lo que sí hubo fueron concentraciones ciudadanas de protesta: el 20 de septiembre tuvo lugar una reunión
público, y se desarrolló con absoluta normalidad desde la perspectiva del artículo 21.1 de la CE, puesto que
en ningún momento se produjo una afectación del orden público. El día 1 de octubre, las concentraciones
(las que no, la violencia fue mayoritariamente policial), y con este condicionante fueron convocadas. Si, por
ello mismo, estas concentraciones son amparables en el legítimo ejercicio del derecho de reunión, como ha
quedado anteriormente explicado, no pueden constituir, a su vez, un alzamiento. Y sin alzamiento no hay
delito de sedición.
En consecuencia, por una parte, la amplitud con la que está redactado el tipo de sedición del artículo
544 del CP, al referirse a la posibilidad de cometer el delito “fuera de las vías legales”, hubiere requerido
delimitación de su contenido a través de la noción de la violencia; y, después, al lugar sistemático que ocupa
este delito dentro de los delitos contra el orden público castigados en el Código Penal. La decisión de la
STS 459/2019 de recurrir a esa interpretación de “fuera de las vías legales” para colmar el delito de sedición
supone una grave distorsión del principio de legalidad penal en su vertiente de la exigible taxatividad al
intérprete y aplicador de las normas penales.27 Como también lo supone confundir el legítimo ejercicio de
2.2 Desde la perspectiva de una interpretación extensiva in malam partem: la imprevisibilidad de
la condena
Desde la perspectiva del artículo 25.1 de la CE, la consecuencia más relevante de una interpretación
extensiva in malam partem es la imprevisibilidad de la condena. En estos casos —como se avanzó— existirá
vulneración del principio de legalidad penal cuando la exégesis del juez carezca de tal modo de razonabilidad
que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por
la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el
empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir
de la motivación expresada en las resoluciones recurridas. La imprevisibilidad, pues, es la puerta de entrada
a que pueda llevase a cabo un control constitucional de las operaciones de subsunción de la jurisdicción
resulten imprevisibles para sus destinatarios, impidiéndoles programar sus comportamientos sin temor a
28
Si, como se ha señalado, la STS 459/2019 no cumple con la exigencia de taxatividad en la subsunción de los
hechos en la norma penal, su consecuencia tiene también claros efectos en la previsibilidad de las condenas.
Y para ilustrarlo, baste recordar algunas de las cuestiones ya tratadas: el delito de sedición del artículo 544
del CP exige, como es sabido, un alzamiento público y tumultuario; pero la sentencia no determina cuándo
27 Y una grave distorsión del principio de proporcionalidad, añaden Mira y Boix
en sentido propio, como trataremos después.
28 También el TEDH deriva del artículo 7 del CEDH el principio de que el derecho penal no puede ser interpretado en perjuicio del
derecho, en realidad también exige que el sujeto debe poder tener la posibilidad de llegar a conocer la norma que prohíbe la conducta
realizada y la sanción aplicable, concediéndose un mínimo espacio al error de prohibición (por todas, STEDH 17 de mayo de 2010,
caso Kononov c. Letonia).
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tuvo lugar dicho alzamiento, y confunde dicha forma delictiva con el legítimo ejercicio del derecho de
reunión.
Tampoco hay sedición sin violencia, especialmente cuando se plantea en la órbita de los derechos de protesta,
como el derecho de reunión. La sentencia, ya se ha visto, no puede relatar, entre los hechos probados, actos
violentos generalizados.29 Por ello mismo, para hacer encajar los hechos en el tipo de sedición, recurre a una
de personas en clara superioridad numérica”, “aglomeraciones de personas impermeables a cualquier
requerimiento”, o “fórmulas de resistencia no violenta”, que bien podrían encuadrarse en un ejercicio del
derecho de reunión, pero que para la Sala suponen, en una interpretación extensiva del artículo 544 del CP,
un “alzamiento tumultuario por la vía de hecho”. Al acogerse a este sorpresivo concepto que substituye al
de violencia, no le resulta necesario declarar probado cuándo tuvo lugar un “alzamiento tumultuario”, sin el
cual no hay delito de sedición.
ículo 544 del CP. Suponiendo
que el alzamiento hubiera tenido lugar los días 20 de septiembre y 1 de octubre, no se contiene —conviene
insistir—, entre los hechos probados, cuándo y cómo se impidió de forma generalizada la aplicación de la
ley o el ejercicio de funciones públicas. Recuérdese lo ya indicado: en la sentencia se argumenta que, en
la concentración del 20 de septiembre, a la que no le atribuyen actos de violencia, la movilización impidió
de registro con plena normalidad. Sin embargo, lo cierto es que en ningún momento se imposibilitó que
la letrada de la Administración de Justicia realizara todos los registros que tenía encomendados, y en las
condiciones señaladas en el artículo
policial, tampoco la impidió. Y el día 1 de octubre tampoco se impidió la aplicación de una ley o la ejecución
de una actuación pública porque, como también se ha indicado, la suspensión de la ley que daba cobertura al
los colegios electorales no transformaron en válida una votación que nacía fuera del ámbito de lo jurídico.
Nada, pues, se impidió ese día por parte de la ciudadanía, como sí exige el tipo penal de la sedición.
además, en las libertades de expresión e ideológica) se transforma en un alzamiento sedicioso, no forma
parte, desde la perspectiva del artículo 25.1 de la CE, del elenco de decisiones legítimas que la sentencia
podía tomar sin vulnerar la exigencia de taxatividad y la previsibilidad de la condena; lo que comporta una
ruptura de su sujeción a la ley constitucional.
29
conductas “agresivas” fueron excepcionales, reducidas más a supuestos de resistencia pasiva. Lo que más sorprende es que, ante
esas agresiones declaradas, no se practicaran detenciones por delito de atentado a la autoridad (arts. 550 y 551): el artículo 492 de la
comportamiento policial omisivo que sería, además, constitutivo de un delito (art. 408). Pues bien, como indica Guillermo Portilla
(op. cit.), una de dos: o no se cometieron los actos violentos mencionados o los funcionarios incumplieron su deber.
