Derivados financieros y crédito hipotecario en la jurisprudencia

AutorAna Felícitas Muñoz Pérez
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas479-499

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I Introducción

La jurisprudencia analiza y define a los derivados como uno de los principales instrumentos financieros que, entre otras cosas, permiten a las personas y empresas anticiparse y cubrirse de los riesgos o cambios que pueden ocurrir en el futuro, de tal manera de evitar ser afectados por situaciones adversas, o simplemente especular o realizar operaciones de arbitraje.

En nuestro sistema, los derivados financieros has dado lugar a un gran numero de resoluciones judiciales. La mayoria de los litigios, en particular los relativos a la concertación de los derivados ligados a la gestion de los intereses del contrato de préstamo hipotecario, han tenido como tema central la anulabilidad por vicios del consentimiento. El segundo grupo de interés se presenta en aquellas sentencias, que no analizaremos en este lugar, que abordan el tratamiento concursal de los contratos de derivados planteando como tema de partida la propia calificacion del crédito indemnizatorio para la parte in bonis.

Este estudio se propone analizar algunas de las sentencias más significativas relacionadas con los derivados y el crédito hipotecario del TS, TJUE, AN

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y TSJ, señalando los temas más relevantes desde un punto de vista sustantivo.

II Derivado financiero y crédito hipotecario

La jurisprudencia analiza y define a los derivados como uno de los principales instrumentos financieros que, entre otras cosas, permiten a las personas y empresas anticiparse y cubrirse de los riesgos o cambios que pueden ocurrir en el futuro, de tal manera de evitar ser afectados por situaciones adversas, o simplemente especular o realizar operaciones de arbitraje.

Definición

La SAP Valencia, de 6 de octubre de 2010: "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del Art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (Art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

La Guia Hipotecaria 2013 del Banco de España aborda y define los riesgo asumidos con la contratació n de estos productos de cobertura de riesgos. Asegurar la variació n de los tipos de interé s mediante swaps o derivados, es una opció n que el consumidor ha de valorar, analizando con profundidad las implicaciones econó micas y legales de su contratació n y los costes que pueden conllevar tanto su contratació n como su posible cancelació n anticipada, pudiendo llegar a ser estos ú ltimos muy importantes.

Cuando la finalidad sea conseguir un cambio temporal del tipo de interé s variable contratado por uno fijo se contrata una "permuta financiera de tipos de interé s", "swap de tipo de interé s" o "IRS". Con el "swap" combinado con un prestamo hipotecario se conseguiría que si el tipo de interés pactado se encuentra por encima del índice de referencia, será la entidad financiera la que deba de abonar al contratante el importe que corresponda por la "cobertura de los tipos de interés", mientras que lo contrario ocurrirá en caso de que el índice de referencia esté por debajo del tipo de interés fijado en el "swap". El efecto neto de contratar esa cobertura es que desde el momento de la contratación y durante el plazo de duració n de esa cobertura, pase lo que pase con el í ndice de referencia, se pagarán los intereses del pré stamo al tipo fijo acordado. Ello implica que en funció n de la evolució n del í ndice de referencia, lo pagado por el citado tipo fijo podrí a ser superior o inferior a lo que le hubiera correspondido pagar de acuerdo con el tipo variable contratado en el pré stamo subyacente. Por este motivo se subraya la necesidad de que de forma previa a su contratación, el contratante deba calibrar las consecuencias de esta contratación, pues en caso de que el índice de referencia baje, no sólo no obtendrá beneficio económico alguno del "swap" sino que

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además se verá obligado a abonar la diferencia entre éste y el tipo de interés de referencia. Esta desventaja se puede ver compensada en la medida en que la cuota hipotecaria habrá disminuido si se ha producido una bajada en los tipos de interés, esto es, se pagará un importe por el "swap" pero se habrá reducido la cuota a abonar como consecuencia del préstamo hipotecario. Será perjudicial para el contratante si el valor del í ndice de referencia má s el diferencial es menor que el tipo fijo acordado ya que se verá obligado a liquidar de acuerdo con el fijo pactado. Es beneficioso para el prestatario cuando sube la suma del í ndice má s el diferencial por encima del tipo fijo puesto que obtendrá liquidaciones por el fijo en su favor. A esta factor debe sumarse la carga económica que se impone por la cancelación anticipada.

La mayoria de las sentencias que plantean conflicto con relacion al pacto de los intereses del prestamo hipotecario se trataban de swaps, instrumento financiero que se utilizaba para estabilizar tipos de interés de préstamos hipotecarios. Las innumerables sentencias demuestran que se concluía esta modalidad de contrato por las entidades financieras durante los años 2011, 2012 y 2013, en ocasiones con cap o collar.

SAP Baleares 11 Julio 2013: Es evidente el aspecto aleatorio de dicho contrato, (swap) pues si el interés variable según euribor, ascendía del alu-dido porcentaje, resultaba una ganancia para los prestatarios, y, viceversa, si el interés variable bajara, les perjudicaría, pues en todo caso, debería pagar la aludida suma, tal como si se tratase de un pacto de un interés fijo durante cuatro años.

En fecha 24.07.2.009 los prestatarios solicitaron la ampliación de la anterior hipoteca, y una de sus finalidades era la de abonar el importe del coste de resolución del contrato de intercambio. Los prestatarios no llegaron a cancelar el contrato que nos ocupa, y efectuaron una reclamación al Banco de España que los actores solicitaron un producto que les permitiera conocer el importe exacto que iban a pagar, quedando al margen de las fluctuaciones del euribor, y tenían la certeza absoluta de la cuota que a partir de dicho momento pagarían.

En ocasiones la proteccion se contrata con contra las subidas del tipo de interé s por encima de un lí mite "cap". A través de una cap sobre tipos de interé s el prestatario se protégé contra la subida del tipo de interé s por encima de un má ximo que se fije y para un perí odo determinado. Durante el periodo pactado y mediante el pago de la prima se obtiene protección frente a las subidas de tipo de interé s que se eleven por encima del nivel que se hubiera pactado, de modo que, si en el momento de la revisió n del tipo de interé s la suma del í ndice de referencia má s el diferencial supera el nivel prefijado, se pagarí an los intereses al tipo máximo pactado, no al tipo resultante de la revisió n. Es la variable que más se parece a la cobertura de un seguro puesto que cubre al prestatario ante posibles alzas en los tipos de interé s.

Podría pactarse una protección que habilitaría al prestatario a fijar un límite mínimo y un límite máximo al tipo de interés del préstamo. Se limitaria la variació n de los tipos de interé s a una banda de fluctuació n determinada

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meidante la contratacion de un instrumento denominado "collar". Durante el perí odo de vigencia de dicho contrato se obtendría protección frente a las alzas del tipo de interé s por encima del nivel que se hubiera pactado, ya que si en el momento de la revisió n del tipo de interé s la suma del í ndice de referencia má s el diferencial supera el nivel prefijado, se pagarí an los intereses al tipo má ximo prefijado y, sin embargo, si dicha suma es inferior al lí mite mí nimo, se tendría que mantener el pago del lí mite mí nimo.

STS 2666/2014, R 1256/2012: "...la oficina sita en Burriana convenció a los demandantes de la conveniencia de suscribir un producto que se firmó el 31 de julio de 2008 con la denominació n de " collar bonificado de tipos de interé s "; que segú n les indicó ese producto les protegerí a de los incrementos de los tipos de interé s aplicables a la hipoteca para evitar las dificultades derivadas de sucesivas subidas, pero no se les facilitó informació n adicional alguna en especial sobre los graves riesgos que asumí an, ni sobre la forma de cancelació n, ni los motivos por los que se elegí a un tipo de referencia y no otro, ni sobre el importe o modo de determinar el coste

De forma reciente el TS ha declarado que "la clausula multidivisa" tiene la naturaleza de derivado financiero lo que lleva a la aplicación de la norma-tiva correspondiente de proteccion al inversor.

STS 323/2015, de 30 de junio de 2015, R. 2780/2013: D. Jacobo y Da Zaira interpusieron sendas demandas, posteriormente acumuladas, en las que solicitaban se declarase la nulidad o anulabilidad del clausulado de las escrituras de pré stamo "multidivisa". La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que pré stamo, un instrumento financiero. Es, ademá s, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificació n de la obligació n de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortizació n del pré stamo y el cá lculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantí a que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.

"Lo que se ha venido en llamar...

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