Derivados de cobertura en el Mercado Financiero Islámico: el nuevo ISDA/IIFM Tahawwut
| Autor | Alfredo Cabellos Ballenilla - Guillermo Canalejo Lasarte |
| Cargo | Abogados del Área Fiscal y Laboral y del Área de Mercantil, respectivamente, de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 125-128 |
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En marzo de 2010, como resultado de tres años de negociaciones y consultas y 24 borradores oficiales, las organizaciones internacionales International Swaps and Derivatives Association Inc. («ISDA») e International Islamic Financial Market («IIFM», organismo fundado por varias autoridades y entidades financieras de países islámicos que persigue la estandarización de los productos «islámicos» y su soporte documental) publicaron el contrato marco de derivados de cobertura de operaciones financieras compatibles con la ley coránica o Shari`ah, conocido oficialmente como el ISDA/IIFM Tahawwut Master Agreement («TMA»), junto con sus notas explicativas o Explanatory Memorandum. El TMA viene a cubrir una de las principales lagunas de la creciente indus-tria financiera islámica, que hasta la fecha no contaba con un contrato ISDA adaptado a los principios de la Shari`ah. Recordamos, muy someramente, que la financiación islámica gira en torno a ciertas limitaciones que impiden el cobro de intereses (riba), la existencia de una incertidumbre o ambigüedad excesivas (garar y maisir) o realizar inversiones en productos o actividades prohibidas. Además, en toda operación de este tipo subyace una rentabilidad vinculada a la participación en la explotación de un activo o de un negocio. Para una mejor compresión de estos principios, nos remitimos a nuestro anterior trabajo «Apuntes sobre los contratos «islámicos» de financiación desde la perspectiva del Derecho español», publicado en el n.º 23 de esta revista.
El TMA se ha elaborado tomando como modelo el conocido y muy extendido 2002 ISDA Master Agreement. Sigue fielmente su estructura (número de cláusulas e idéntica denominación), incluyendo el Anexo o Schedule. Se trata, pues, de un contrato marco que ampara, una vez firmado, las operaciones financieras que celebren las partes bajo éste, constituyendo todas ellas un único negocio jurídico entre ambas.
No obstante, existen igualmente notables diferencias entre ambos textos, consecuencia de la necesaria adaptación del TMA a los principios de obligado cumplimiento bajo la ley coránica. Como era previsible, y en la medida en que su uso está limitado a operaciones conformes a la Shari`ah, se prohíbe el pago de intereses y su utilización queda restringida a operaciones de cobertura, i.e., no especulativas. Técnicamente, las declaraciones de las partes, los supuestos de vencimiento anticipado y, sobre todo, el close-out netting ?el conocido mecanismo de compensación contractual consistente en la determinación de un único saldo exigible por una de las partes a la otra, en vez de saldos de signo contrario exigibles por cada una de las operaciones celebradas? han sido modificados en profundidad, como a continuación examinaremos. En definitiva, el análisis comparativo del 2002 ISDA Master Agreement y el TMA revela la finalidad y el funcionamiento del TMA y a ello dedicaremos nuestra atención.
En la búsqueda de una mejor comprensión de nuestro trabajo utilizaremos, cuando sea necesario, la terminología propia de las figuras regidas por la Shari`ah tal y como aparece recogida en el TMA.
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Siguiendo el clausulado del TMA, destacamos a continuación sus principales características distintivas.
Al igual que el 2002 ISDA Master Agreement, el TMA prevé que las partes firmantes puedan celebrar operaciones financieras (cada una de ellas, una «Transaction ») en virtud de distintas confirmaciones. No obstante, el preámbulo del TMA introduce el novedoso concepto de Designated Future Transactions («DFT»), que pueden configurarse:
(i) bien como un compromiso de las partes de celebrar operaciones en el futuro conforme a unos...
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