Los derechos de las víctimas de violencia de género: las relaciones de los agresores con sus hijos
| Autor | Teresa Picontó Novales |
| Cargo | Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 121-156 |
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Algunos casos recientes han puesto sobre la mesa la transcendencia y la necesidad de reflexionar sobre el conflicto de los derechos de paternidad con los derechos de las víctimas de violencia de género 1. Ciertamente, todos los derechos son atendibles y, por supuesto, que en el camino hacia una sociedad más igualitaria los derechos de paternidad son especialmente relevantes. Ahora bien, en contextos de violencia de género los derechos de paternidad pueden enmascarar la violación de los derechos de las víctimas -de las mujeres y de sus hijos e hijas. En este artículo vamos a tratar de dar claridad a la interpretación de las normas jurídicas respecto de estos casos, prestando especial atención a las decisiones judiciales y a la jurisprudencia; así como subrayar que cuando hablamos de los derechos de la mujer y de sus hijas e hijos a una vida libre de violencia de género estamos hablando de derechos 2. Como así lo ha reconocido recientemente el Convenio de Estambul al señalar que "las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños" 3.
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A pesar de los avances que se han producido en los últimos años, lo cierto es que sigue siendo muy difícil suministrar un ámbito seguro a las mujeres y a los hijos que se encuentran en un contexto de violencia de género. Más aún, la realidad social de estos últimos años nos muestra una escalada en las acciones violentas dirigidas ya no sólo contra las mujeres parejas o ex-pare-jas, sino también contra los hijos de éstas que en algunos casos son utilizados como un mero instrumento de dominación y castigo contra las mujeres. Por ello, además de las medidas de protección de la mujer como víctima directa de la violencia de género, deben existir instrumentos que permitan proteger a los hijos que viven con ella. Hasta las últimas reformas legales de 2015, la violencia de género no ha sido un factor determinante a la hora de conceder o denegar un régimen de visitas y comunicación con entregas y recogidas de los hijos por parte del progenitor agresor. E incluso y a pesar de la prohibición del art. 92.7 del Código Civil, se han concedido custodias compartidas de los hijos al padre agresor en casos de violencia de género 4.
Más específicamente, para una buena parte de la doctrina española una orden de alejamiento no implica automáticamente la prohibición del régimen de visitas. Incluso, aunque a tenor del artículo 92.7 del Código Civil no se conceda la custodia compartida, se suele atribuir un régimen de vistas a los agresores. De la misma manera, no son pocas las decisiones judiciales que defienden el derecho de los hijos e hijas a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres incluso en supuestos de violencia de género. Y ello, incluso, aunque medie una decisión judicial que establezca la orden de alejamiento o condena penal 5. Pero hay una cara de la realidad que no se
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puede eludir: muchas de las muertes de hijos e hijas menores (más del 50 por ciento) se producen cuando estaban a solas con el agresor durante la visita o como consecuencia de un régimen de custodia compartida 6. Este dato nos pone sobre la pista de que las decisiones judiciales no debieran ser sólo una cuestión de interpretación formal, dogmática. En ese sentido, cabe preguntarse por qué si el artículo 92.7 del Cód. Civil lo prohíbe expresamente se siguen concediendo custodias compartidas cuando hay condenas por violencia de género, forzando la interpretación de la legislación en vigor. Y en segundo lugar, por qué no se entiende, como lo hace un sector de la doctrina y la práctica judicial, que este artículo 92.7 del Código Civil debería interpretarse para ampliar la prohibición a la exclusión del régimen de comunicación y visitas cuando existan indicios fundados de violencia de género y, sobre todo, condenas por violencia de género.
En los últimos años, como hemos comentado, se han producido avances tanto en lo que respecta a la protección y mejora de la información a las víctimas en el ámbito procesal como en lo que se refiere a la protección de los menores. Han sido, sobre todo, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, las que han supuesto un avance considerable en la cuestión que aquí tratamos 7.
Ahora bien, pese a esos cambios legislativos, los menores siguen siendo los grandes olvidados de la violencia de género. Y ello a pesar de que en 4 años, desde 2013 a 2016, 160 menores de edad han perdido a su madre como consecuencia de un crimen de violencia de género 8. Y muchísimos más han presenciado actos de violencia de género hacia sus madres, siendo por lo tanto víctimas de una violencia terrible y de indudables consecuencias en su desarrollo.
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Todo ello obliga a reflexionar sobre la praxis judicial e institucional en relación con la custodia compartida y el mantenimiento del régimen de comunicación y visitas en contextos de violencia de género. Más concretamente, en este trabajo se van a analizar los argumentos sobre los que descansan las sentencias judiciales, las cuales de alguna manera "ignoran" la violencia de género cuando establecen las comunicaciones y visitas de los hijos e hijas con los padres que judicialmente ya han sido condenados por delitos de violencia de género o respecto de los cuales existirían indicios fundados de violencia. Además prescinden de los cambios jurisprudenciales y legislativos que se han ido produciendo al respecto. En relación con estos temas habría muchas otras cuestiones a las que apenas se hará una breve alusión y que exigen quizá un abordaje específico que desbordaría los límites de este trabajo. Cuestiones como, por ejemplo, el funcionamiento de los Puntos de Encuentro Familiar o la necesidad de seguir perfeccionando los protocolos para la detección del riesgo tanto en los ámbitos policiales como forenses.
En España, estamos avanzando en restringir el "contacto" y comunicación a los padres en los supuestos en los que hay violencia de género pero todavía se sigue concediendo un régimen de visitas y comunicación e, incluso, custodia compartida con respecto a los hijos e hijas en casos de divorcio o ruptura en contextos de violencia de género o cuando el agresor tenga una condena al respecto. La custodia compartida está prohibida desde 2005 por el Código Civil español en supuestos de violencia de género 9.
En la práctica judicial nos encontramos con que hasta hace poco tiempo el Tribunal Supremo al recoger en sus sentencias las causas para acordar o no la custodia compartida no se ha referido expresamente a la violencia de género como causa de exclusión de la medida de custodia compartida a
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pesar del tenor del artículo 92.7 del Código Civil 10. Más específicamente, el artículo 92 del Código Civil, en su apartado 7 establece que:
"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica [o de género, tras la reforma de 2004]".
Según este artículo, queda claro que en el derecho español es causa legal de exclusión de la custodia compartida "que cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física o moral, la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos que convivan con ambos". Concretamente, el art. 92.7 Cód. Civil se refiere a los delitos de los arts. 138 y ss., 147 y ss., 163 y ss., 173 y ss., y otros delitos leves del Cód. Penal, pudiendo ser sujetos pasivos tanto el cónyuge como los hijos que convivan con ambos.
"Estar incurso" era equivalente a estar "imputado" o, después de las últimas reformas procesales de 2015, tener la condición de "investigado" o "encausado" 11. En este sentido, desde 2005 son muchas las decisiones de la práctica judicial en las que aparecer en un proceso como "imputado" tras la presentación de denuncia o querella y posterior incoación del correspondiente procedimiento penal, mediante resolución judicial (Providencia o Auto), sería suficiente para rechazar la medida de custodia compartida por los jueces de familia 12. En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Asturias 4ª, de 15 de febrero de 2013, ha establecido que:
"el artículo 92 del Código Civil prevé expresamente que no procederá la guarda conjunta cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia de género. Exigencia lógica pues la interrelación que requiere entre
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ambos padres el desarrollo en la práctica de una guarda y custodia compartida difícilmente podría llevarse a cabo, sin perjudicar al menor cuyo interés es prioritario, en casos como el presente de continua y acusada conflictividad entre litigantes" (FJ2º).
Esta corriente jurisprudencial es la mayoritaria 13 y, como se ha visto, entiende que la violencia de género es circunstancia determinante para rechazar la guarda compartida. Sin embargo, se han dado también otras interpretaciones en sentido contrario del art. 92.7 CC en la práctica...
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