Derechos de protección a la familia

1. INTRODUCCIÓN

La protección a la familia es uno de los objetivos prioritarios de la política social en el marco del Derecho comunitario, atendiendo a su protección «integral» desde las diversas perspectivas jurídicas sobre las que el legislador comunitario tiene reconocidas competencias legislativas, pero especialmente en el ámbito social, entendido éste como el que se refiere a las medidas de índole laboral, socioeconómico y de protección social (desde los sistemas de Seguridad Social). Puede afirmarse, inicialmente, que, en el seno de la Unión Europea, la familia se concibe como núcleo fundamental de la sociedad (siguiendo los artículos 16 de la Carta Social Europea y 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) y es objeto de tutela jurídica, social y económica, como se postula en el artículo II-93 del Texto del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

En efecto, el artículo II-93 del Texto del Tratado por el que se establece una Constitución Europea, en la versión presentada al Presidente del Consejo Europeo en Roma, el día 18 de julio de 2003 (acogida por la Convención Europea los días 13 de junio y 10 de julio de 2003)¹ y, con posterioridad, en el texto de fecha 13 de octubre de 2004², adoptado en la Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, celebrada en Bruselas (definitivamente aprobada en la Conferencia de Roma de 29 de octubre de 2004), reconoce, entre los derechos de los ciudadanos de la Unión, la protección de la familia y, junto a otros preceptos concordantes, como es el caso de los artículos II-69 (reconociendo los derechos a contraer matrimonio y a fundar una familia, según las leyes nacionales que regulen su ejercicio), II-63 (que, dentro del derecho a la integridad de la persona, se refiere al hecho biológico de la reproducción humana), II-67 (que reconoce el derecho de toda persona al respeto de su vida familiar), y II-84 (que prevé, de forma general, el derecho de la infancia a su protección y a recibir los cuidados necesarios para su bienestar, supeditándose todas las actuaciones que incidan sobre los niños y niñas a la supremacía del interés superior del menor y, en concreto, el derecho a mantener relaciones personales, de manera periódica, con sus progenitores, siempre que sea adecuado a ese interés)³, además de otros preceptos que, aunque de forma puramente incidental e indirecta, pueden relacionarse en su aplicación con la protección a la familia, como son los artículos II-85, en cuanto reconoce el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna, ya que ésta puede y suele desarrollarse en el seno familiar o, en su caso, con la mediación de sus familias, o II-94, en materia de Seguridad Social, al establecer los derechos inherentes a la cobertura social (y económica) que son precisos para una protección integral de la familia.

De hecho, ya en la reunión de Feira, del año 2000, en la que se presentó la estrategia global para la Unión Europea 2000-2010⁴, se situó el pleno empleo como objetivo a alcanzar para la tutela de la familia y se enfatizaron los derechos individuales como garantía de la integración social y de la igualdad de género⁵, e incluso algunas instituciones de ámbito comunitario, dedicadas al fomento y protección de la familia (como la COFACE, Confederation of Family Organisations in the European Community), han realizado propuestas de reforma del Tratado de la Unión⁶ para la incorporación de la dimensión familiar en las políticas europeas⁷.

Todo este marco de protección, como puede comprobarse, se despliega en diversos órdenes o ámbitos jurídicos que no sólo se centran en la ordenación socioeconómica de los Estados miembros de la Unión, sino que también, en cuanto que el propio Texto de la Constitución Europea integra la Carta de los Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la Unión, se encuentran afectadas otras parcelas que pudieran considerarse puramente individuales o incluso relacionadas con las políticas familiares y el Derecho de familia, como son las instituciones del matrimonio o de la familia.

Estas circunstancias, sin duda, justifican que el tratamiento que deba darse a esta cuestión aúne ambas perspectivas, y eso es precisamente lo que a continuación se desarrollará, partiendo de una premisa ineludible, a la que corresponde dar respuesta desde la perspectiva del Derecho civil: ¿existe un modelo de familia y de matrimonio o de parejas estables en el texto del Tratado por el que se instituye la Constitución Europea o incluso en el Derecho comunitario?

2. EL CONCEPTO DE FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

2.1. Modelos de familia en los países miembros

La delimitación conceptual de la familia en el texto de la Constitución Europea y en el contexto del Derecho social comunitario debe partir de la realidad social imperante en el conjunto de los Estados europeos o de la incidencia del modelo de familia predominante⁸ con el concepto jurídico de familia que se ampara en el Derecho comunitario y en particular en la Constitución⁹, pues sólo de este modo podrá calibrarse el impacto real que este nuevo texto transnacional haya de tener sobre las legislaciones internas e incluso sobre el propio Derecho comunitario, valorándose las eventuales adaptaciones legislativas que pueda suponer tal acomodación.

Pues bien, una aproximación a las legislaciones internas de los Estados miembros permite afirmar que, sin perjuicio de la diversidad conceptual en torno a la noción de «familia» (la diferencia resulta acusada entre los países del Sur y del Norte de Europa), y de la profunda transformación de tal institución, el modelo de familia tradicional sigue siendo predominante¹⁰ (aunque con notables contrastes entre Norte y Sur, ya que en los países pertenecientes a este último área geográfica se prima a la familia tradicional sobre las denominadas nuevas formas de familia Œparejas divorciadas, parejas de hecho, uniones homosexuales¹¹, segundos o ulteriores matrimonios, familias monoparentales o «monomarentales» y familias políticaspara la atribución de derechos sociales), si bien, en el conjunto de la Unión Europea, las dos últimas décadas han visto crecer notablemente la presencia de familias monoparentales o «monomarentales» y de las llamadas familias «reconstituidas» a partir de rupturas anteriores¹² (destacando el importante crecimiento de los segundos matrimonios), así como las unidas por vínculos no jurídicos, frente al matrimonio, en mucha menor medida en Portugal, Italia, España¹³ e Irlanda (pues es más predominante en los países del Norte de Europa, Francia y el Reino Unido¹⁴), donde dicha presencia sigue siendo minoritaria, y donde, además, existe una mayor tendencia al modelo familiar «complejo», compuesto no sólo por la pareja e hijo/s pequeño/s, sino también por otros miembros adultos (si bien dicho dato ha de advertirse que se halla condicionado por factores sociales exógenos, como son la alta tasa de desempleo y la dificultad de acceso a la vivienda)¹⁵. En relación con la integración en la familia de otros familiares y en particular de las personas dependientes de edad avanzada (cuyos derechos se reconocen expresamente en el artículo II-85 de la Constitución Europea, al recoger el derecho a llevar una vida digna e independiente), no muy extendido en los países miembros (el tamaño medio de la familia se encuentra en una ratio de un 2,5 para el conjunto de tales Estados¹⁶), ha de subrayarse que en el conjunto de la Unión Europea la atención a este tipo de familiares dependientes resulta escasa, frente a la que se dedica al cuidado de los hijos (puesto que en el conjunto de la Unión, la media de familias responsables del cuidado de sus mayores es del 37%)¹⁷.

Por lo demás, la institución del matrimonio¹⁸ sigue estando reservada en la mayor parte de los Estados a las parejas de distinto sexo, siendo sólo testimonial, aunque en claro avance, la posibilidad de su conformación también por parejas del mismo sexo, si atendemos a las propuestas que ya se están impulsando en algunos países y que en algunos casos se adivinan como de viabilidad inmediata, como parece ser el caso del Reino Unido, de la legislación favorecedora de las uniones homosexuales, así en Holanda (Ley de 21 de diciembre de 2000), Bélgica (Ley de 30 de enero 2003, en vigor desde el 1 de junio de 2003) y en Finlandia (marzo 2002)¹⁹, aunque excluidas de ciertos derechos, específicamente el derecho a la adopción de hijos, si bien dicha posibilidad se halla en estudio por un Comité creado ad hoc para su análisis²⁰ en el caso de Finlandia, y se encuentra reconocido en el caso del Reino Unido por la Adoption and Children Act de 2002²¹ (sometido a la condición de la previa adopción individual por uno de los miembros de la pareja)²².

En definitiva, el modelo familiar básico opta por las parejas vinculadas por matrimonio, si bien en todos los casos las parejas de hecho reciben tratamiento similar en cuanto a los derechos derivados de la existencia de hijos a cargo y su cuidado (con respaldo del Tribunal de Justicia de la Comunidad, cfr. STJCE de 17 de abril de 1986), y al derecho a conciliar la vida familiar y profesional.

En cuanto a la segunda de las ópticas desde las que debe enfocarse el análisis, el tratamiento de la institución de la familia en el Derecho comunitario, no existe definición legal alguna del concepto de familia en los tratados europeos, puesto que los objetivos básicos comunitarios no incluían entre sus previsiones dichas políticas, tampoco reservadas a la competencia de la Unión Europea²³, sino a la de los Estados miembros²⁴. Dicha visión sufre un notable giro a partir de la Directiva sobre el permiso parental en 1996, pues la cuestión no se concibe ya como mera estrategia de consecución de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, sino como «necesidad económica a la luz del cambio demográfico»²⁵, por lo que se inscribe entre las políticas sobre migración, igualdad de oportunidades, condiciones de trabajo y protección social²⁶, sin olvidar la importancia de otros focos de atención del legislador comunitario como es el caso de la atención a la infancia²⁷ o incluso a la educación infantil (en cuanto que las edades de escolarización son un claro mecanismo regulador de la necesidad a proteger, al pautar ciertos horarios y establecer edades mínimas de escolarización²⁸).

Sin embargo, sigue sin existir una política comunitaria familiar autónoma, lo que favorece el mantenimiento de las diferencias entre los diversos países miembros, a pesar de haberse logrado una mínima convergencia²⁹, así en materia de permisos parentales (si bien con disparidades tales como la duración de tales permisos, oscilando entre tres meses y dos años, o la cobertura proteccional de los mismos, en unos casos no amparados con prestación económica alguna, es el caso de España, y en otros con subsidios de mayor o menor duración y cuantías³⁰).

Éste ha de ser el punto de partida del análisis de la idea que se proyecta en la incipien-te Constitución Europea, que, ante la señalada diversidad nacional y la ausente y por otra parte no pretendida armonización legislativa de la cuestión, debe adoptar una fórmula lo suficientemente amplia para poder abarcar tales singularidades (que se anuncian aún más plurales, con la reciente incorporación de República Checa, de Estonia, de Chipre, de Letonia, de Lituania, de Hungría, de Malta, de Polonia, de Eslovenia y de Eslovaquia a la Unión, el 1 de mayo de 2004³¹), que habrá de centrarse en exclusiva en el específico terreno de la conciliación de la vida familiar y laboral, al margen de la institución familiar que le dé soporte (o del modelo de familia objeto de la atención que haya de conciliarse con la vida profesional), pero en todo caso desde la perspectiva de la igualdad y la no discriminación, del que constituye una singular manifestación el art. 4.1 de la Directiva 79/7, desde la perspectiva de género, que proscribe las discriminaciones basadas en el estado matrimonial o familiar.

2.2. El concepto de familia en el Tratado de la Constitución Europea

El Texto del Tratado de una Constitución para Europa no diseña un modelo concreto de familia, considerando la diversidad de modelos familiares que define a cada uno de los Estados miembros y cuya configuración legal corresponde a los Derechos internos, de suerte que la tutela que dicho texto constitucional europeo brinda a la familia no se vincula a un modelo concreto, por lo que la mayor o menor amplitud de dicha protección va a depender sin duda de cuál sea la respectiva opción de Derecho interno, al que se remite expresamente la regulación del derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia (art. II-69).

Así, la adopción de hijos por parte de parejas homosexuales será objeto del haz de derechos que en tal texto se ampara en aquellos países en que así se haya decidido legislativamente, mientras que en aquellos otros que desconozcan tal modelo de familia no dispensarán la tutela nacida del artículo II-93, puesto que falta el presupuesto de hecho que constituye el núcleo de imputación de tales derechos, la pareja homosexual con hijos.

En cualquier caso, sí constituye criterio homogeneizador para todos los Estados miembros, con independencia de sus legislaciones internas, el principio de igualdad entre sexos (proclamado en el art. II-83 del Texto), que ha de tener su concreta manifestación en el ámbito de la familia y, por tanto, en el del reparto de las responsabilidades familiares (el precepto se refiere con mayor énfasis al empleo, el trabajo y la retribución), como es de ver en las diferentes políticas comunitarias destinadas a lograr tal objetivo, con especial protagonismo de las medidas de acción positivas, también arropadas por el texto constitucional europeo en el apartado segundo del art. II-83 (según el cual «principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado», en el mismo sentido del art. 141.4 del Tratado CE, del art. 4.2 de la Directiva 79/7³² y del art. 2.3 de la Directiva 76/207³³).

Por otra parte, el artículo II-63, dedicado al derecho a la integridad de la persona, contiene ciertas prohibiciones que tienen una conexión indirecta con el modelo de familia, al menos con el hecho biológico de la reproducción, y que se refieren a la prohibición de prácticas eugenésicas que impliquen selección de las personas y de clonación reproductora de seres humanos. Asimismo, se reconocen otros derechos individuales que tienen una esfera de actuación familiar, como es el derecho al respeto de la vida familiar (artículo II-67), que, si bien tiene un contenido eminentemente circunscrito a la esfera de derechos relacionados con la intimidad de la persona y no con el derecho a dedicarse a la misma o medidas que faciliten su debida atención, puede tener concretas aplicaciones al derecho analizado, en particular en cuanto a la justificación de las razones de orden familiar que puedan justificar ausencias al trabajo o la aplicación de medidas de flexibilización (en esta línea puede destacarse la STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C-320/2001, Busch-Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG, que reconoce el derecho de la trabajadora a no informar al empresario de su estado de embarazo).

Asimismo, constituyen referencias no menos importantes, en cuanto son el soporte del derecho que ampara el de conciliar la vida familiar y laboral, los derechos que se proclaman en los artículos II-84 y II-85 en relación con el menor y con las personas mayores, reconociendo a los menores el derecho a ser cuidados (II-84.1), a la supeditación de otros intereses al primordial del interés del menor (II-84.2), y a mantener de forma periódica relaciones personales con sus padres (art. II-84.3). Contrasta con esta regulación el escaso interés hacia el derecho de los mayores a dicha atención (que pudiera dispensarse por sus familiares), que no se reconoce en la Carta constitucional europea (a pesar de que explícitamente se afirmen los «derechos de las personas mayores» en el art. II-85), aunque bien pudiera entenderse implícito en el proclamado derecho a «llevar una vida digna» (art. II-85) y que en todo caso sí constituye situación a amparar por los sistemas de Seguridad Social, a tenor del art. II-94.

Finalmente, el derecho anterior ha de ponerse igualmente en relación con el principio de libre circulación de trabajadores, en el marco de la Directiva 68/360/CEE, del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, en cuanto éste reconoce al cónyuge y familiares a cargo del trabajador³⁴ el derecho a la residencia y a la permanencia en el territorio del Estado miembro al que se desplace aquél, sin exigir al beneficiario la nacionalidad de un Estado de la Unión³⁵, pero sí que el trabajador disponga de una vivienda para su familia y que ésta cumpla unas mínimas condiciones de habitabilidad³⁶. De igual modo, ha de tenerse presente que el Reglamento 70/1251/CEE, de 29 de junio, reconoce en su art. 2 el derecho del trabajador y de su familia (compuesta por los miembros de la misma que residan con él) a la residencia permanente en el territorio de un Estado miembro después de haber finalizado la actividad o empleo (art. 2), incluso después de la muerte de aquél, lo que extiende el alcance del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral en el sentido que el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha entendido debe interpretarse tal derecho, conjugándose con el de libre circulación (arts. 3 de la Directiva 68/360/CEE, y Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo, en relación con el art. 10 del Reglamento 1612/68, que garantiza el derecho de desplazamiento tanto al trabajador como a su cónyuge y familia), en STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto C-109/2001, Akrich, que entiende debe extenderse el derecho de circulación a cónyuge y familiares (nacionales de tercer Estado) de ciudadano comunitario a pesar de que éste no se desplace por el territorio de la Unión, apelando precisamente al derecho a la vida familiar que reconoce el artículo 8, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y que resultaría violado si se excluyese a una persona «de un país en el que viven sus parientes próximos», siempre y cuando se trate de matrimonio auténtico (y no de conveniencia). Así como con el de reagrupación familiar (STJCE de 16 de marzo de 2000, asunto C-329/1997, Ergat-Ulm, que aplica la Decisión núm. 1/80,de 19 de septiembre de 1980).

2.3. En particular, el tratamiento de las uniones de hecho

El proceso de difusión en España del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa coincide con una reforma en profundidad del Derecho de familia, en general, y del tratamiento de las uniones de hecho, en particular, tanto en el ámbito estatal³⁷, como en el ámbito autonómico³⁸, y justifica la valoración jurídica de las perspectivas que se presentan sobre la aplicación de las normas legales a las nuevas dinámicas familiares. En este nuevo marco sociojurídico se introduce la necesaria reinterpretación de las políticas familiares en consonancia con los preceptos de la llamada Constitución Europea.

En armonía con el objetivo de proporcionar una aproximación a la influencia de este texto normativo sobre nuestro Derecho de familia, resulta conveniente tomar en consideración las actuales transformaciones de los modelos familiares en nuestro entorno a través de datos demográficos que reflejan la correspondiente atención del legislador.

Como se ha apuntado, la familia es una de las instituciones que más cambios ha presentado en las últimas décadas en nuestro entorno: vivimos transformaciones del modelo matrimonial, un claro aumento de la convivencia en pareja, una relevancia social y legislativa de las uniones homosexuales, un incremento de los procesos de separación y divorcio y un descenso del índice de natalidad que se ha suavizado gracias a la immigración; todo ello, además, viene acompañado de otros datos que influyen en las pautas de conducta y en los esquemas familiares, como son el paulatino envejecimiento de la población, la aparición de las nuevas técnicas de reproducción asistida, cada día más seguras y sofisticadas, o el retraso en la salida de los hijos del hogar que comparten con sus progenitores.

Del mismo modo, la transformación de los valores tradicionales, sobre todo por razones sociales y económicas, ha puesto de relieve la superación del tradicional modelo jerárquico patriarcal en el que se sustentaba la institución de la familia y, en la coexistencia del matrimonio con otros modelos de familia, cobran una consideración legal los derechos individuales de cada una de las personas que los componen, especialmente de los menores de edad y discapacitados.

Los últimos datos estadísticos publicados de ámbito estatal³⁹ muestran cambios diversos que evidencian las transformaciones familiares que se están produciendo a nuestro alrededor, y que los juristas no pueden soslayar. Entre los datos más destacables podemos mencionar los siguientes: el aumento de la edad núbil en nuestro país: en 1990 era de 27 años en los varones y 25 años en las mujeres, mientras que en 2001 se situaba en las edades de 30 y 28 años, respectivamente; la edad media para la maternidad también ha aumentado considerablemente: si en 1990 era de 28 años, en 2001 ya era de 31 años; así como los nacimientos fuera del matrimonio, que para los mismos años pasaron de representar un 9 % de los nacidos a un 19.5 %.

Ante estos cambios sociales, en los que la familia nuclear cede ante un incremento de familias recompuestas y relaciones monoparentales o monomarentales, podemos comenzar por afirmar que nos encontramos ante nuevas situaciones y dinámicas familiares que comportan modificaciones en los conflictos que llegan a los Tribunales. Por tanto, no sólo es preciso conocer estas transformaciones internas de las familias, sino también saber dar respuestas específicas a estas realidades actuales, a partir del actual marco jurídico europeo.

El artículo II-93.1 de la Constitución Europea establece que «se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social», guardando un claro paralelismo con el artículo 39.1 de la Constitución Española, al fijar que «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia», lo que supone, a través de una acertada técnica de obviar la definición de un modelo de familia, la consolidación de una protección global de la familia⁴⁰, como derecho fundamental de los ciudadanos de la Unión, en la que encuentran cabida las parejas que forman una unión estable⁴¹, a las que también se garantiza, por supuesto, en el artículo II-67, el respeto de su vida privada y familiar.

La Constitución Europea refuerza la reforma del Derecho de familia español, en la que destaca la necesidad de tutelar no sólo la igualdad de sexo, en general, y entre cónyuges o miembros de la unión de hecho de distinto sexo Œentre hombre y mujer-, en concreto, sino también la prohibición de toda discriminación por causa de orientación sexual, que supone una específica atención a los derechos de las parejas formadas entre personas homosexuales. Supone, por tanto, un incentivo a la reforma del Código Civil por la que se acogerá la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, de acuerdo con el desarrollo del principio de igualdad ante la ley, como valor fundamental de la Unión, en el artículo II-81, en el que se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de orientación sexual, y en consonancia con las resoluciones del Parlamento Europeo en este sentido⁴².

Las perspectivas legislativas responden a una transformación evidente de las dinámicas familiares en la Unión, no sólo por la quiebra del tradicional reparto de responsabilidades entre cónyuges, a partir de la incorporación de la mujer al trabajo⁴³, sino también por la existencia de una pluralidad de modelos familiares, basados precisamente en la libertad personal de los ciudadanos para conformar su núcleo convivencial afectivo, y, aunque en la Unión europea se reserva el desarrollo del Derecho de familia a la competencia exclusiva de los Estados miembros, no puede soslayar el tratamiento singular de la normativa comunitaria que incide en una regulación tendencialmente uniforme de las instituciones familiares⁴⁴.

A pesar de que la regulación de efectos derivados de la convivencia en unión de hecho se ha extendido en los países del centro y del norte de Europa, en España, la aceptación social de este modelo familiar y la ingente jurisprudencia que ha ido resolviendo los litigios provocados esencialmente por la ruptura de la convivencia han motivado una incesante y dispersa legislación autonómica, que ha suplido, hasta el momento, la inactividad del legislador estatal en este contexto. La discutible variedad de modelos, unos basados en el período de convivencia, otros en la inscripción de la unión en un registro administrativo «ad hoc», y otra (la ley catalana) en el otorgamiento por la pareja de una escritura pública ante notario, quizás pueda calificarse de contradictoria con «las condiciones básicas que garantizan la igualdad entre los ciudadanos» proclamada por el artículo 149.1.1 de la Constitución Española, pero, con toda seguridad, introduce ciertos problemas de aplicación al no existir ninguna norma de derecho interregional que permita dilucidar qué legislación autonómica puede resultar aplicable en caso de conflicto de leyes.

La regulación de la unión estable tiende a la equiparación de efectos con el régimen jurídico del matrimonio, y resulta absoluta en cuanto a los efectos derivados de la relación de filiación con sus hijos, derivado del principio de igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación, prohibiéndose toda discriminación por razón de nacimiento, según establece el artículo II-81 de la Constitución Europea y en cierto modo el artículo 39.2 de la Constitución Española, que conducen a la indefectible conclusión de que asiste al menor el derecho a relacionarse personalmente con sus progenitores, salvo que sea incompatible con sus intereses, en consonancia con el artículo II-84.3 de la Constitución Europea.

No obstante, aunque también se ha avanzado en el ámbito autonómico en cuanto a la equiparación entre matrimonio y uniones de hecho, en el ámbito sociolaboral Œaunque en algún caso, y dentro de sus ámbitos competenciales, se reduce a ciertos beneficios, como la excedencia por agrupación familiar, la reducción de la jornada para cuidar a la pareja, o los permisos por muerte o enfermedad de ésta-, en la legislación estatal, por lo general, no se reconoce a las uniones de hecho ningún tipo de beneficio de carácter laboral, supeditándose tal previsión a la negociación colectiva, limitada al otorgamiento de ciertos permisos o licencias⁴⁵.

3. LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA DESDE LA PERSPECTIVA SOCIOLABORAL

El objetivo prioritario en un análisis como el que se propone este trabajo es la determinación de los cambios que un texto legal de la trascendencia del ya aprobado Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, no sólo en el contexto europeo, sino también para los Estados miembros de la Unión Europea en relación con sus legislaciones internas.

Pues bien, la Constitución Europea, como se ha visto, no establece, pues le está vedado, un modelo de familia único ni tampoco puede entenderse que prime la protección de un concreto modelo familiar. Del mismo modo, no introduce serios problemas de adaptación para ninguno de los países miembros, dada la generalidad del contenido de los preceptos que a tal institución se dedican. No obstante, la protección a la familia en los planos social y de Seguridad Social sí se definen con mayor precisión, tras el anuncio que realiza el art. II-93 acerca de que «se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social», que, en su apartado segundo, concreta en un primer derecho de perfil muy definido, como es el derecho a conciliar la vida familiar y profesional y, específicamente, el derecho a no ser despedido por el ejercicio de este derecho⁴⁶.

3.1. La conciliación de la vida familiar y profesional

El art. II-93, inscrito en el Título IV, sobre la «Solidaridad», en la Parte II, intitulada «Carta de los derechos fundamentales de la Unión, recoge el contenido de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión o Carta de Niza (7 de diciembre de 2000)⁴⁷, aunque tiene su precedente en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión de 1989⁴⁸.

Este precepto tiene la virtualidad de reconocer por vez primera y explícitamente como derecho autónomo el derecho de los trabajadores a la «conciliación de la vida familiar y profesional», situándolo como principal prioridad en la política familiar («la principal prioridad en política familiar es la puesta en marcha de medidas que permitan conciliar la vida familiar y la profesional», reza la Carta), de igual modo que el art. 16 de la Carta Social Europea declaraba a la familia «célula fundamental de la sociedad» y el art. 16.3 de la Declaración de los Derechos Humanos sentaba que «la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad»⁴⁹.

Su regulación alcanza específicamente a la protección de la maternidad y al reconocimiento específico del derecho al permiso parental y la protección contra el despido injustificado, con transcripción literal de la Carta de Niza al Tratado por el que se instituye una Constitución Europea. Ello significa, en verdad, que estamos ante una línea continuista que no pretende avanzar en el alcance de los derechos regulados en cuanto se refiere a la conciliación de la vida familiar y profesional, sino únicamente consagrarlo como derecho fundamental del ciudadano de la Unión, y, por tanto, con las garantías de tutela que ello implica.

De tal suerte, la atención a la tutela del derecho a conciliar vida familiar y profesional ha pasado de constituir una parcela de la maternidad (femenina)⁵⁰ a integrarse entre los objetivos prioritarios de la Unión y entre los derechos fundamentales de sus ciudadanos, como se deduce de su regulación como derecho especialmente tutelado⁵¹. Ello sin olvidar el tratamiento singularizado que la familia (en tanto que familia del trabajador) ha recibido tradicionalmente desde sus orígenes en el Derecho comunitario de la mano del principio de libre circulación de los trabajadores que instauró el Reglamento 1612/1968, en cuanto el mismo ampara no sólo al ciudadano europeo sino a los familiares que con él conviven, y otro tanto cabe decir del Reglamento de coordinación en materia de Seguridad Social, el 1408/1971, al amparar expresamente los derechos de Seguridad Social derivados de los viudos y familiares del trabajador europeo migrante y el derecho de permanencia de sus familiares en el Estado de destino pese al fallecimiento de aquél; y, singularmente, en el derecho del trabajador comunitario a la reagrupación familiar, en los términos que regula la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar⁵².

La normativa comunitaria relativa a la incidencia de las responsabilidades familiares sobre el trabajo se reduce básicamente a la compuesta por la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, sobre la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia⁵³, que sólo incidió de forma colateral en la cuestión, pues su finalidad era la protección de la salud, lo que motivó que no se atendiera en absoluto al reparto de cargas familiares y que en realidad el objeto perseguido por normas posteriores, de conciliar vida familiar y profesional, no se encuentre presente en la norma, en tanto que sólo ampara las situaciones más próximas al parto. Esta exclusión, que fue reparada por la segunda de las normas anunciadas, la Directiva 96/34/CEE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, sobre el permiso parental, inscrita en el IV Programa de Acción Comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000), primera de las normas comunitarias dirigida a conciliar el trabajo y las responsabilidades familiares, facilitando la igualdad de oportunidades entre los sexos (cfr. Documento de trabajo de la Comisión Europea sobre reconocimiento mutuo de las decisiones sobre responsabilidad parental, de marzo de 2001⁵⁴) en un contexto económico y social más amplio marcado por el cambio demográfico.

3.1.1. El alcance de los derechos reconocidos en el artículo II-93

El derecho regulado en el art. II-93 se inscribe dentro del Título IV, dedicado a la «solidaridad», que, junto con la dignidad, libertades, igualdad, ciudadanía y justicia, conforman el conjunto de los principios fundamentales de la Unión, y se regula de forma autónoma a los derechos y libertades de los trabajadores, insertas entre las políticas relativas a los trabajadores en la subsección I de la sección 2 del capítulo I del Título III, sobre «la acción y las políticas interiores», o la relativa a la política social y en particular la de empleo, en la Parte dedicada a las políticas y funcionamiento de la Unión (Parte III).

En definitiva, se trata de un derecho fundamental del ciudadano de la Unión, que no tiene un marco específico de acción, por lo que no se regula entre los preceptos dedicados a la libre circulación de trabajadores (que algún autor llama derechos específicos o «ley especial», para justificar la reiteración de derechos de la Parte II y de la Parte III del Texto⁵⁵), sino una entidad independiente y digna de las garantías dispensadas a todos los derechos llamados «fundamentales» (cfr. art. 67 del Texto, así como art. II-107⁵⁶, y arts. II-111 y II-112⁵⁷), aunque tenga una directa incidencia en un ámbito concreto como es el del trabajo.

3.1.2. La tutela jurídica, económica y social de la familia

El derecho regulado tiene, como se deduce de su primer apartado, una triple proyección (ya que alcanza a los planos jurídico, económico y social) y también un triple contenido, pues abarca en sentido amplio el derecho a la conciliación vida familiar y laboral, y en sentido estricto el derecho a la protección contra el despido por razón de maternidad, y el derecho a los permisos por maternidad (remunerado) y parental.

Esa anunciada proyección a los planos jurídico, económico y social sin duda ha de tener cabida en el marco de una relación de trabajo, a la que el precepto no se refiere sino en su segundo apartado (manifestándose en la introducción de medidas flexibilizadoras de los tiempos de trabajo y del ejercicio de los derechos destinados a la compatibilización del trabajo y las responsabilidades familiares), pero también en el establecimiento de medidas de protección y promoción social (ya sea en el campo de las ayudas directas o incluso en el de las de carácter indirecto destinadas a la introducción de mecanismos de fomento del uso de licencias parentales u otro tipo de figuras en el ámbito de las empresas, pudiéndose encontrar en este precepto la fuente de dicha obligación hacia los Poderes públicos), a las que no se realiza referencia explícita, pero que han de entenderse implícitas en dicha genérica referencia. Ello supone dejar a los Estados miembros la libertad de establecer las concretas prestaciones en las que ha de consistir la protección social, así guarderías, subsidios parentales o destinados a sufragar los gastos que supone la pérdida de rentas salariales con motivo de la atención temporal exclusiva a la familia, y en las que se puede encontrar una amplia diversidad en el ámbito de los países de la Unión, especialmente con la más reciente incorporación de algunos de los antiguos países del Este.

A pesar de que tampoco exista una alusión específica en tan genérico precepto, en el que se detecta un notable paralelismo con el artículo 39 de nuestro texto Constitucional, partiendo de la indefinición legal del concepto de familia y, como se ha visto, en general en el Derecho comunitario, la norma ha de dar cabida a cualquier tipo de modelo familiar, siempre y cuando en un sentido u otro, dentro de los Derechos internos, pueda afirmarse que existe una familia, ya sea de tipo nuclear o compleja. En cuanto a este último modelo, es lógico entender que ha de amparar también a la creciente necesidad de la dependencia de las personas mayores que se hallan integradas en familias de tipo «complejo» o que, simplemente, son atendidas en instituciones destinadas a tal fin, en tanto ello requiere asimismo de toda una red sanitario-social que precisa de una importante inversión económica, y en cuanto también en este caso resulta necesaria, aunque en menor medida, atender a la conciliación de la vida familiar y laboral, ya que el régimen de internamiento de tales personas puede combinarse (y de hecho así resulta recomendado desde el punto de vista de la salud mental y el bienestar de éstos, de acuerdo con el derecho, también proclamado en el Texto del Tratado de Constitución, a la «vida digna», art. II-85, así como a medidas que garanticen su autonomía cuando se trate de personas discapacitadas, art. II-86) con la estancia en familia.

En fin, una protección integral como la que en este precepto se proclama no puede desconocer un haz de derechos que se refieren tanto al menor como a la tercera edad, al ciudadano padre o madre de familia y, en particular, al trabajador, y un conjunto de obligaciones para garantizarlos que han de recaer no sólo sobre poderes e instituciones públicas, Tribunales de Justicia (en la interpretación de tales derechos, considerando su dimensión constitucional y no meramente programática, a diferencia de lo que sucede con el art. 39 de nuestra Constitución), y empresarios, y que ha de extenderse a múltiples planos: así, educación (en relación con las edades de escolarización, horarios de escolarización, responsabilidades paternas en la educación...), servicios sociales (co-responsabilidad en la atención a la tercera edad y a la infancia), medidas económicas destinadas a empresas (para incentivar la aplicación de medidas de flexibilización de horarios, jornadas, etc. en relación con la armonización de responsabilidades familiares y laborales), ayudas y prestaciones sociales destinadas a los propios titulares del derecho, las familias..., medidas legislativas de conciliación de la vida familiar y profesional, medidas legislativas que tutelen el derecho a la igualdad en el ámbito de la familia y de la protección a la misma...

En segundo lugar, y por lo que aquí interesa, el segundo apartado del art. II-93 destaca como aspecto primordial dentro de la tutela integral a la familia con especial singularidad la conciliación de la vida familiar y laboral, evidenciando así una específica preocupación de dicha cuestión dentro del conjunto de derechos fundamentales, de los ciudadanos de la Unión, en el mismo plano que el derecho a la vida o a la dignidad humanas. Y dicha singularidad sin duda estriba en incluir dentro de los derechos fundamentales un derecho de contenido laboral que no tiene recepción, a diferencia de otros como el derecho a la huelga, en otros ordenamientos jurídicos internos, al carecer del contenido político o dimensión colectiva que puedan tener otros derechos, en cuanto pueda tener una dimensión más allá de la pura individualidad.

Se adivina una preocupación del constituyente europeo por la repercusión social de la complejidad de articular familia y trabajo, desde la modulación del índice de natalidad y la tasa de fecundidad, hasta el problema de la dependencia de las personas mayores, pasando por cuestiones como la salud (del trabajador padre o madre de familia, de los menores), la educación de los hijos, la productividad de las empresas (v.g., absentismo por motivos de salud provocados por el estrés derivado del conflicto personal que genera la atención a la familia y su incompatibilidad con el trabajo), etc. La multiplicidad de implicaciones sociales en la que dicha cuestión se manifiesta, incluida el objetivo de la igualdad de oportunidades entre sexos, que viene perfilándose en los últimos años como uno de los principales objetivos de la Comunidad Europea (así en el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, art. 2⁵⁸), justifica sin duda este singular tratamiento del derecho a la conciliación del trabajo y la familia en el art. II-93 del Texto de la Constitución europea.

3.1.3. El contenido del derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional

El contenido particular del apartado 2 del art. II-93, que se abre con la sentencia «con el fin de poder conciliar la vida familiar y profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño», permite deducir un triple interés en el que se focaliza la tutela en el ámbito laboral a la conciliación de la vida familiar y laboral y en general a la familia, que se concreta en tres derechos: a) el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, b) el derecho a la protección contra el despido, y c) el derecho a los permisos por maternidad (remunerado) y parental (que bien pudieran considerarse en realidad cuatro derechos, si se tiene en cuenta que el permiso por maternidad y el permiso parental son dos figuras bien diferenciadas, pensadas incluso para aplicarse en momentos cronológicos distintos e incluso por sujetos diferentes, la madre y el padre respectiva o indistintamente).

La primera lectura del precepto permite sentar que el derecho a conciliar vida familiar y profesional tiene dos expresiones concretas que son las merecedoras de la tutela: el permiso pagado por maternidad y el permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño, con olvido de otros derechos que también sirven al mismo fin, la conciliación de la vida familiar y profesional.

Y es que los derechos explicitados no son sino manifestación concreta del derecho a conciliar vida familiar y laboral, pues no puede entenderse de otro modo el derecho a la protección contra el despido y a los permisos por maternidad y parental, pues si bien estos dos traducen una específica inquietud por salvaguardar otro derecho fundamental, el derecho a la igualdad por razón de sexo, proscribiendo concretamente la discriminación basada en la maternidad y el ejercicio de derechos relacionados con la misma (dentro del derecho a la igualdad por razón de sexo, art. II-83), no es menos cierto que, amparando igualmente a los padres que hacen uso del permiso parental (último inciso del precepto), se tutela un derecho sin distinción por razón de sexo (si bien tampoco puede desconocerse que se trata en todos los países de la Unión de un derecho preferentemente ejercido por la mujer y sólo ocasionalmente por el padre).

Una segunda reflexión que sugiere la lectura del precepto, directa consecuencia de la anterior, es el limitado alcance del derecho regulado, puesto que sólo se da valor constitucional a una concreta manifestación del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral: la que consiste en la interrupción de la actividad laboral o profesional con motivo del nacimiento de un hijo para disfrutar del permiso por maternidad o del permiso parental, olvidando otros derechos relacionados con la maternidad, que sí encuentran debido amparo tanto en la Directiva 92/85 como en el Derecho español, así el permiso por lactancia, o la reducción de jornada por cuidado de familiares. Por lo cual el precepto debería haber explicitado un derecho más genérico a la conciliación de la vida familiar y laboral, que permitiera incluir estas otras manifestaciones, si bien pudiera entenderse que no existe inconveniente alguno para reconducir el resto de derechos no mencionados explícitamente a la genérica alusión al fin de la norma, «conciliar la vida familiar y profesional», en el que deberán incluirse todos aquellos en los que se traduzca tal derecho en cada uno de los Derechos internos, así como por aplicación de las Directivas (en particular la 92/85 y la 96/34), por lo que el nivel de protección de éstos podría entenderse idéntico al que se brinda al permiso por maternidad o parental. Por el contrario, la opción de consenso resulta escasamente protectora, pues la protección contra el despido basada en la maternidad ya resulta tutelada bajo la genérica protección contra la discriminación por razón de sexo (art. II-83), por lo que la particularidad de esta protección radicaría en el establecimiento del carácter «pagado» del permiso por maternidad, mientras que el único derecho que en definitiva recibe singular tratamiento y tutela en el texto constitucional es el derecho a licencia parental con ocasión del nacimiento o la adopción de un hijo.

Por otra parte, es éste un derecho, el regulado por el art. II-93, que, a priori, está orientado en exclusiva a la atención a los hijos por parte de los trabajadores, olvidando explicitar otro tipo de responsabilidades familiares no menos importantes, como la dependencia de los mayores (a la que sí se refiere en el ámbito de los derechos de Seguridad Social, en el art. II-94), sin duda por el mayor peso en la elaboración de la Carta (o de la Carta de Niza) de los países del Norte, en los que la atención a los mayores integrada en la familia resulta menos conocida (pues se prima la atención pública), frente a los de la Europa meridional, en los que sigue resultando más frecuente (a pesar de su declive en progresión en los últimos años) la integración de los mayores dependientes en el seno de la familia en sus últimos años de vida. No obstante, de nuevo la genérica apertura del apartado 2 del precepto permite ampliar los de otro modo estrechos límites del derecho para tutelar otro tipo de necesidades al margen del cuidado de los hijos pequeños en edad pre-escolar. En todo caso, no parece tratarse de un olvido ni de una exclusión, sino del reflejo de una realidad social imperante en el conjunto de Estados de la Unión, donde este problema encuentra tratamiento específico en el ámbito de la Seguridad Social, y de ahí que sí se prevea como específica contingencia a proteger en el art. II-94 del Texto. En definitiva, ello evidencia que el legislador europeo parte de una opción por la derivación a los sistemas públicos de protección la responsabilidad en el cuidado de los mayores y, por tanto, en régimen de internamiento en instituciones públicas dispuestas a tal efecto.

En particular, como ya se ha subrayado, el precepto regula dos derechos en particular, el derecho al permiso pagado por maternidad y al permiso parental y la protección contra el despido por el ejercicio de tales derechos. Véanse a continuación tales derechos por separado:

1. La protección contra el despido

   Si bien el art. II-90, que contiene otra cláusula de protección contra el despido injustificado, «de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales», constituye garantía contra el despido injustificado, el art. II-93 prevé un específico mecanismo de protección contra el despido cuando se base en «causa relacionada con la maternidad», por lo que, en el supuesto de que la interpretación del precepto condujera a excluir la protección de determinadas situaciones (más allá del embarazo y el parto) o sujetos (el padre, en cuanto a éste no pueda referirse el término «maternidad»), dicho precepto ha de servir para amparar estos otros supuestos no incluidos en el art. II-93.

   El derecho que reconoce el art. II-93 («toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad») suscita diversas dudas interpretativas, tanto de orden subjetivo (titulares del derecho) como objetivo (situaciones o periodos a los que alcanza), así como de la propia naturaleza del derecho tutelado, pues se atisba cierta oscuridad en la expresión «causa relacionada con la maternidad», que no permite, como se razonará, dilucidar si estamos ante una garantía absoluta contra el despido o a una tutela relativa que únicamente persigue impedir despidos fundados en la maternidad, que parece ser la opción más literal.

   Pues bien, en cuanto al alcance objetivo de la norma, la primera cuestión a resolver es el alcance temporal de la garantía contra el despido, a la que no alude expresamente el precepto (ya que sólo se refiere a causa relacionada con la maternidad). Por lo tanto, la duda es si la interpretación se ha de acomodar al sentido del art. 10 de la Directiva 92/85, es decir, a todo el periodo durante el cual pudiera hacerse ejercicio de un derecho relacionado con la conciliación de la vida familiar y laboral. Y ésta parece la interpretación más plausible, de forma que la protección contra el despido parece estar referida a la interdicción del mismo siempre que subyazga un móvil o intención de vincular el despido al ejercicio por parte del trabajador de un derecho relacionado, en sentido amplio, con su derecho a conciliar vida familiar y profesional.

   En segundo lugar, la vaga redacción transcrita no permite deducir con claridad si la protección contra el despido se vincula a la proscripción de la discriminación (basada en tales motivos familiares) o simplemente implica una prohibición del despido de trabajadores que ejerzan tales derechos y durante su ejercicio, con independencia de las motivaciones que induzcan al empleador al despido (esto es, una cláusula de «blindaje temporal» del contrato). Dicha cuestión deviene fundamental, especialmente en el contexto del Derecho y acervo comunitarios, por cuanto la primera interpretación nos sitúa en el plano de la discriminación (y, por tanto, de los instrumentos jurídicos que le son propios, como es la justificación del despido si se logra objetivar su causa), y, por tanto, no introduce novedad alguna que no se deduzca de la genérica prohibición de discriminaciones (por razón de sexo, art. II-83), limitándose a ser un supuesto concreto o causa diferenciada de discriminación, mientras que en el segundo la garantía es real y reforzada, ya que significa para el trabajador el verdadero aseguramiento de su puesto de trabajo.

   Por otra parte, el precepto, a pesar de iniciar la frase con un término neutro («toda persona»), en realidad refiere el mismo al conjunto de derechos regulados, pero, al aludir a la protección contra el despido abandona la neutralidad para citar expresamente «la maternidad», término conscientemente relacionado con la maternidad biológica femenina, lo que permite adivinar una intención de tutela reforzada a la mujer en situación de gravidez o de permiso con ocasión del parto reciente (o, en el sentido de la Directiva 92/85, durante el periodo de lactancia), descartando un idéntico refuerzo de la protección al padre en similar situación, toda vez que en su caso la causa biológica de discriminación no se encuentra presente, pero que debiera entenderse a la luz del más amplio derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, reconocido tanto al padre como a la madre, en los términos que se expusieron anteriormente. Obsérvese que no se incluye cláusula idéntica de protección contra el despido referida a los permisos parentales (que habrán de obtener su tutela en el marco del art. II-90, contra el despido injustificado), pues la referencia se efectúa en exclusiva a «la maternidad», ya que sin duda se está vinculando dicha protección en la mente de los constituyentes europeos a la protección contra la discriminación por razón de sexo y de maternidad⁵⁹.

   Otra de las dudas que plantea la interpretación de la norma es el alcance temporal de la tutela, en el sentido puramente cronológico, o, dicho de otro modo, ¿hasta qué momento alcanza la protección, hasta el fin del permiso por maternidad, hasta el fin del periodo de lactancia, más allá de dichos periodos? La respuesta a esta cuestión sin duda depende de cuál sea el alcance objetivo del precepto, ya analizado.

   En cualquier caso, lo que resulta claro es que el art. II-93 deja libertad a los Estados miembros para que articulen el sistema de garantías legales que, de acuerdo con su Derecho interno, sirvan a tal fin de tutela de tales derechos. A cada Derecho habrá de corresponder determinar cuál es el alcance de dicha prohibición de despido, a la luz de la Directiva 92/85.

2. El derecho a los permisos por maternidad

   El art. II-93 parece referirse en exclusiva a la maternidad biológica, pues no se realiza alusión concreta a la adopción (que sí se encuentra en relación con el permiso parental), lo que resulta razonable desde la perspectiva de su vinculación a los problemas que para la continuidad del vínculo laboral puede representar el estado de embarazo, y que no se producen en los supuestos de adopción (prueba de ello es que el derecho se enuncia tras la referencia al «derecho a la protección contra el despido»).

   Frente a ello, el permiso parental por su propia configuración sí tiene una mayor proyección objetiva y subjetiva, al abarcar tanto a la maternidad biológica como a la paternidad, biológica y adoptiva, tanto al momento del parto como al periodo subsiguiente de educación del menor, que, si bien no se concreta en el texto cconstitucional, por aplicación de la Directiva 96/34, ha de entenderse menor de ocho años. Ello supondría a su vez que el Derecho español habría de adaptar la edad de las excedencias por cuidado de hijos a los ocho años, pues la transposición actual de la Directiva 96/34 es incompleta, ya que únicamente tutela el cuidado de hijos hasta tres años, la edad mínima de escolarización (art. 46.3 ET).

   La pretensión del legislador parece ser en realidad alcanzar dos objetivos: que tenga carácter de derecho fundamental la interrupción de la prestación laboral con motivo de la maternidad y, en segundo lugar, que dicha interrupción no se produzca con merma de derechos económicos por la madre, esto es, que tenga carácter remunerado, en los términos que se expondrán en el siguiente apartado.

   Finalmente, ha de resaltarse que también a los Estados miembros, dentro de las directrices marcadas por la Directiva 92/85, queda remitida, respetando sus competencias, la fijación de los periodos en los que se ha de concretar este permiso de maternidad.

3. Los permisos parentales

   A diferencia del permiso por maternidad, sin embargo, este derecho no se garantiza con el amparo económico que sí se halla previsto para el permiso por maternidad, ya que en este caso no se establece que haya de ser «pagado», ni tampoco su ejercicio se haya especialmente tutelado frente al despido, si se considera que la protección únicamente alcanza a aquellos despidos en los que exista «una causa relacionada con la maternidad», por lo que, a pesar de ser la madre quien ejerza este derecho, más allá del permiso por maternidad (esto es, para el cuidado de hijos, sin especificar la edad máxima, por lo que no se acota temporalmente el permiso parental), podría entenderse excluida del derecho. No obstante, considerando que también la «causa» se encontraría «relacionada con la maternidad», no podría negarse eficacia del derecho para proteger este otro periodo, aunque irreconciliables dudas excluirían que se beneficiara del mismo el padre que ejerce su derecho a un permiso parental, pese a que en este caso también el fin es «poder conciliar la vida familiar y profesional» y por ello no se encuentra justificación para desamparar al trabajador en este caso, máxime si se tiene presente que no se podría beneficiar del art. II-83, en el que encuentra cabida la discriminación por maternidad (por razón de sexo), pero no por paternidad.

   3.2. La protección por el Sistema de la Seguridad Social

   La tutela de la familia en el marco de la Constitución Europea desde el punto de vista de los Sistemas de Seguridad Social se encuentra dispersa, en tanto puede desprenderse de la regulación de los permisos por maternidad y parental, como de la tutela de los cuidados a menores y mayores, como del específico precepto dedicado a la Seguridad Social, el art. II-94, amén de los que se dedican a los servicios sociales, por su directa implicación con la atención a la familia.

   3.2.1. Maternidad

   En cuanto respecta a la posible tutela que la Constitución Europea dedica a las situaciones de maternidad, reguladas en el art. II-93, puede afirmarse que se tutelan los permisos con la garantía específica de mantenimiento de derechos económicos durante tales periodos. En particular, el art. II-93 parece decantarse por el carácter remunerado del permiso, apartándose de este modo del régimen jurídico proteccional que la Directiva 92/85 dispensa a tales situaciones, puesto que la misma en su art. 11 facultaba a los Estados miembros a optar entre el «mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada», mientras que aquél únicamente prevé el régimen «pagado» del permiso, aunque pudiera entenderse, pese a la proximidad de dicho término con el de «remuneración» que emplea la Directiva, como expresión genérica que únicamente refuerza el derecho a que el periodo no sea desamparado económicamente, correspondiendo a los Estados miembros la elección por el mecanismo de cobertura más oportuno.

   Sin embargo, conviene no ignorar que el art. II-94 recoge, entre los derechos de prestaciones de Seguridad Social, el derecho a protección en materia de maternidad (y de dependencia), lo que permitiría avalar la interpretación del término «pagado» en su acepción más general y no como sinónimo de «remunerado», es decir, en sentido idéntico al de la Directiva 92/85.

   En cualquier caso, el precepto no deja de ser impreciso y vago, quizás de forma intencionada y pese a que la Directiva 92/85 se hubiera pronunciado acerca de una doble vía de protección, para facilitar su aplicación por la diversidad de legislaciones distintas de los Derechos internos en la «Europa de los veinticinco». Tampoco puede ignorarse que la interpretación más restrictiva podría plantear asimismo un conflicto con la legislación española, así como las de otros Estados miembros, que prevén su cobertura a través de prestación pública, y sería asimismo una peligrosa arma contra las mujeres trabajadoras, en cuanto se traslade el coste de los permisos por maternidad al empresario, y, por tanto, con un pernicioso efecto sobre el acceso al empleo de la mujer.

   3.2.2. Mayores dependientes

   La atención a los mayores dependientes, considerada desde el punto de vista de su integración en la familia, como se ha visto, se soslaya en el texto de la Constitución Europea, en tanto parece optarse por su protección desde el punto de vista de la Seguridad Social y en cuanto se integren en centros especializados para su cuidado, descargando a la familia de tal responsabilidad.

   Así, el art. II-94 afirma reconocer y respetar el derecho de acceso a las prestaciones de la Seguridad social, si bien no recoge un catálogo específico ni mucho menos cerrado, aunque efectúa una especial referencia a la maternidad y la dependencia (junto a la enfermedad, los accidentes laborales, la vejez y la pérdida del empleo), con remisión no sólo a la legislación comunitaria (a la que se refiere como «modalidades establecidas por el Derecho de la Unión»), sino a las legislaciones y prácticas nacionales. En definitiva, el precepto en cuestión ni compromete al legislador comunitario ni al nacional, dado su restringido y vago contenido, que en el caso español resulta menos ambicioso que el propio art. 41 de la Constitución española de los convenios internacionales (cfr. Convenio OIT núm. 103, sobre norma mínima) ni del propio Código Europeo de Seguridad Social. No obstante, no cabe decir lo mismo precisamente respecto de la protección de la dependencia, que por vez primera encuentra un acomodo legal específico en la normativa comunitaria, del rango constitucional del presente texto, que, sin duda, sí cabe decir que compromete al legislador español, que en cualquier caso ya ha adelantado los trabajos preparatorios para la implementación de dicha obligación, al haber sido ya aprobado durante el mes de enero de 2005 el Libro Blanco sobre la dependencia⁶⁰, que contiene las bases para la elaboración de la futura Ley de dependencia, que dé una protección integral y específica a este problema en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social.

   -----------------------------------------------

   ¹ Diario Oficial núm. C169 de 18 de julio 2003.

   ² CIG 87/1/04, REV 1.

   ³ El interés superior del menor se reafirma como el criterio legal rector en la protección de los derechos de la infancia en Europa, RIVERO HERNÁNDEZ, F.: El interés superior del menor. Madrid, Dykinson, 2000, p. 179 y ss. y ROCA TRÍAS, E.: «El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado», discurso de contestación a la Académica de Número Dra. ALEGRÍA BORRÁS, en su discurso de ingreso a la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, en Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 1994, p. 976-977.

   ⁴ CONSEJO DE LA UE: Employment and Social Policy (2000): Annex: Objectives in the fight against poverty and social exclusion. 30 de noviembre, vid. 1 octubre 2001.

   ⁵ FERNÁNDEZ DE LA HOZ, P.: «Families and Social exclusion in the European Union. Theoretical aspects, lines of convergence and unsettled issues», p. 7, report a cargo del European Observatory on the Social Situation, Demography and Family. Sobre el tema vid. asimismo BESSIS, S.: From social exclusion to social cohesion. Summary of the Roskilde Symposium, 2-4 March, París, UNESCO, 1995, 30 de enero de 2001.

   ⁶ La versión consolidada del Tratado puede encontrarse en el Diario Oficial núm. C-325/7, de 24 de diciembre de 2002.

   ⁷ Cfr. Proposal for an Amendment to the Treaty of the Union in order to Take into Account the Family Dimension of European Policies, junio de 1995, 30 de mayo de 1995.

   ⁸ La composición de los hogares españoles o del tipo de familiar preferente en nuestro país, según los estudios sociológicos y demográficos en particular apuntan a que, frente a otros países europeos, España se caracteriza por una escasa aparición del modelo de familia monoparental o monomarental, o, si se quiere, unipersonal, siendo preeminente el modelo de familia complejo, extenso o «plurinuclear» (Informe CES: Segundo informe sobre la situación de las mujeres en la realidad sociolaboral española, aprobado por el Pleno de 10 de diciembre de 2003, Informe 3/2003).

   ⁹ Téngase presente que, a tenor del artículo II-75.3, los derechos que se estudian amparan no sólo a los ciudadanos comunitarios sino también a los nacionales de terceros países autorizados para trabajar en el territorio de los Estados miembros, puesto que con respecto a éstos se proclama su «derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión» Dicho derecho habrá de ponerse en relación con el derecho a la no discriminación por razón de nacionalidad que proclama el art. II-81.2, aunque efectúa salvedad de «sus disposiciones específicas», referidas sin duda a los nacionales comunitarios.

   ¹⁰ ADROHER BIOSCA, S.: «Investigar sobre la familia. Necesidad de avanzar en su conocimiento y en su papel social, educativo y laboral», en AA.VV.: Familia, educación y empleo... op. cit., p. 105.

   ¹¹ Cuya tutela también se ha alcanzado en el Derecho comunitario a través de la Directiva 2000/78/CE (DO L 203, de 2 de diciembre de 2000, p. 16), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que proscribe la discriminación por tal causa. Esta Directiva se encuadra entre las Resoluciones A3-0028/94, de 8 de febrero de 1994 (DO C 61, de 28 de febrero de 1994, p. 40), sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, y A5-0281/03, de 4 de septiembre de 2003 (DO C 76, de 25 de marzo de 2004, p. 422), sobre la situación de los derechos fundamentales en la UE (2002).

   ¹² A esta pluralidad de modelos familiares nacidos de la ruptura de lazos conyugales se refiere como «fragilización» de la familia ADROHER BIOSCA («Investigar...», op. cit., p. 104).

   ¹³ España se señala como el país de la Unión Europea con mayor índice de familias formadas por parejas unidas matrimonialmente, con un porcentaje del 47,7% (ADROHER BIOSCA: «Investigar...», op. cit., p. 105).

   ¹⁴ COMISIÓN EUROPEA: «Family Benefits...» op. cit, p. 4.

   ¹⁵ Vid. el informe elaborado por el Observatorio Europeo sobre la Situación social, demografía y familia en el instituto Austríaco de Estudios Familiares (ÖIF), «Key family issues in the EU Member States», Summary Reports, a cargo de los expertos nacionales, primavera 2003. Asimismo, sobre el tema, KAUFMANN, F. et al.: Family life and family policies in Europe. Oxford, Oxford University Press, 2002, y FLAQUER, Ll. et al.: Políticas Familiares en la Unión Europea, Institut de Ciències Politiques i Socials, UAB, Barcelona, 2002.

   ¹⁶ WALL, K.: «Key family issues in Portugal», en Observatorio Europeo sobre la Situación social, demografía y familia en el Instituto Austríaco de Estudios Familiares (ÖIF), Key family issues... op. cit., p. 17. y COMISIÓN EUROPEA: «Family issues...», op. cit., p. 5.

   ¹⁷ En el año 2000 sólo un 4% de la población en el ámbito europeo (y un 17% al cuidado de los hijos, frente a un 19% del año 1996) se dedicó a cuidar a familiares dependientes.

   ¹⁸ Sobre la configuración legal de las uniones de hecho en el Derecho comunitario, vid. VILLAGRASA ALCAI-DE, C. (Coord.): El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Seminario organizado por la Fundación Olof Palme. Cedecs Editorial, S.L., Barcelona, 1996.

   ¹⁹ En España, las iniciativas legislativas provienen de las Comunidades Autónomas. Es el caso de Navarra, desde el año 2000, reconociendo el derecho a la adopción a parejas homosexuales, y de Aragón y País Vasco. Cfr. FERNÁNDEZ CORDÓN, J.A.: «Key Family issues in Spain», en Observatorio Europeo sobre la Situación social, demografía y familia en el instituto Austríaco de Estudios Familiares (ÖIF), «Key family...», op. cit., p. 19.

   ²⁰ European Observatory on the Social Situation, Demography and Family: «Key family Issues in the EU Member States», loc. cit.

   ²¹ ROBERTS, C.: «Key family issues in the UK», en Observatorio Europeo sobre la Situación social, demografía y familia en el instituto Austríaco de Estudios Familiares (ÖIF), «Key...», op. cit., pp. 21-22.

   ²² Asimismo, Suecia (1994), Holanda (1993), Noruega (1993) y Francia (1999) reconocen derechos legales a las parejas homosexuales.

   ²³ Como se dispone en el art. 67 del Tratado de la UE, reformado por el Tratado de Niza, de 7 de diciembre de 2000, según el cual resultan excluidos los aspectos relativos al «Derecho de familia» (DO núm. C 80, de 10 de marzo de 2001).

   ²⁴ COMISIÓN EUROPEA, Dirección General para el Empleo y Asuntos Sociales: «Family benefits and Family Policies in Europe», 2002, p. 3.

   ²⁵ COMISIÓN EUROPEA: «Estrategia concertada para la modernización de la protección social», COM (99) 347, final, de 14 de julio de 1999.

   ²⁶ COMISIÓN EUROPEA: «Family benefits and Family Policies in Europe», op. cit., p. 4.

   ²⁷ Cfr. Recomendación 92/241/CEE, del Consejo Europeo, sobre Atención infantil, inspirada asimismo en la necesidad de atender a un innegable fenómeno social cual es la alta tasa de población activa, masculina y femenina, con hijos menores a cargo, por lo que entre las medidas recomendadas se cuentan las relativas a licencias laborales y la flexibilidad laboral para atender a la crianza de hijos. ESCOBEDO, A.: «Las licencias parentales y la atención infantil de los menores de tres años como ejemplo de las nuevas tendencias de la política social europea», en AA.VV.: Políticas familiares..., op. cit., pp. 135-136.

   ²⁸ Vid. su importancia en DÍAZ TORRES, J.M.-JARAIZ DE MIER, J. (Coord.): Familia, educación y empleo. Hacia una concepción integral e integradora. Thomson-Civitas- UIMP, Madrid, 2004.

   ²⁹ BAGAVOS, C. y MARTIN, C.: «Low fertility, families and public policies, Synthesis Report», recogiendo las conclusiones del seminario anual celebrado en Sevilla en septiembre 2000. Viena, 2001, p. 19.

   ³⁰ Vid. GUILLÉN, A.: «Protección social, género y ciudadanía: el Estado de bienestar español en el marco de la Unión Europea, en FLAQUER, Ll. et al.: Políticas familiares en la Unión Europea, op. cit., pp. 68-70, y, en la misma obra, FLAQUER, Ll.: «Familia y Estado de bienestar en la Europa del Sur», pp. 177 y ss. También en la misma obra, sobre Dinamarca, ESCOBEDO, A.: «Las licencias parentales y la atención infantil de los menores de tres años como ejemplo de las nuevas tendencias de la política social europea», pp. 140 a 142.

   ³¹ Cfr. Tratado Adhesión de la República Checa, de Estonia, de Chipre, de Letonia, de Lituania, de Hungría, de Malta, de Polonia, de Eslovenia y de Eslovaquia (2003), Diario Oficial núm. L 236 de 23 de septiembre de 2003.

   ³² Que dispone que «el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad».

   ³³ En dicha disposición la jurisprudencia del TJCE ha visto una finalidad protectora de «la condición biológica de la mujer», así como de «las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones» (SSTJCE 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. pg. 3047, apartado 25; de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. pg. 1651, apartado 44; de 25 de octubre de 1988, Comisión/Francia, 312/86, Rec. p. 6315, apartado 13, y de 11 de enero de 2000, Kreil, C-285/98, Rec. pg. I-69, apartado 30, y de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/1999), no siendo invocable ni aplicable dicha disposición cuando el derecho no sea ejercido por la mujer, sino por el hombre (SSTJCE de 12 de julio de 1984, Hofmann y de 25 de octubre de 1988, Comisión/Francia).

   ³⁴ El concepto de familia que acoge dicha Directiva es el que comprende al cónyuge, los descendientes menores de veintiún años a su cargo y los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo, pudiendo comprender este concepto, por tanto, a los familiares dependientes, pues si lo están económicamente pueden estarlo también vitalmente.

   ³⁵ Es necesario, en cualquier caso, que se trate de un trabajador comunitario, no simplemente de un trabajador nacional de un Estado miembro, pues en este caso se aplica el Derecho interno, que determinará el régimen jurídico aplicable a los familiares de aquél (Asunto Dzodi, STJCE de 18 de octubre de 1990, sobre derecho de permanencia; Asunto Uecker y Jacquet, STJCE de 5 de junio de 1997, sobre derecho a ejercer una actividad por cuenta ajena).

   ³⁶ Vid. sobre el particular la STJCE de 18 de mayo de 1989, Asunto Comisión/Alemania.

   ³⁷ Principalmente a través de tres iniciativas parlamentarias: la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2004, págs. 42166 a 42197), el Proyecto de Ley de Modificación del Código Civil en Materia de Separación y Divorcio (BOCG. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, Proyectos de Ley, núm. 16-1, de 1 de diciembre de 2004, y el Proyecto de Ley por la que se Modifica el Código Civil en Materia de Derecho a Contraer Matrimonio (BOCG. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, Proyectos de Ley, núm. 18-1, de 21 de enero de 2005).

   ³⁸ Son destacables las once leyes que, hasta el momento, introducen una regulación específica sobre las parejas de hecho, en Cataluña (1998), Aragón (1999), Navarra, (2000), Valencia (2001), Madrid (2001), Baleares (2001), Asturias (2002), Andalucía (2002), Canarias (2003), Extremadura (2003), País Vasco (2003). Asimismo, en Cataluña, mediante edicto de 6 de mayo de 2004 se anuncia y se somete a información pública la presentación al Parlamento del Anteproyecto de Ley de modificación del Código de Familia, de la Ley de Uniones Estables de Pareja y del Código de Sucesiones, por el que se pretende introducir en el Derecho Civil de Cataluña la posibilidad de adopción por parejas homosexuales.

   ³⁹ Según datos del Instituto Nacional de Estadística, http://www.ine.es.

   ⁴⁰ En consonancia con el artículo 16 de la Carta Social Europea que declara a la familia «célula fundamental de la sociedad» o del artículo 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que sostiene que «la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad».

   ⁴¹ Es significativa, en este contexto, la STC 222/1994, de 11 de diciembre, que expresamente disponía que «nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio». En esa misma línea, las resoluciones del TEDH de 11 de julio de 2002, diferenciaba claramente del derecho a contraer matrimonio el de formar una familia.

   ⁴² Resoluciones A3-0028/94, de 8 de febrero de 1994 (DO C 61, de 28 de febrero de 1994, p. 40), sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, y A5-0281/03, de 4 de septiembre de 2003 (DO C 76, de 25 de marzo de 2004, p. 422), sobre la situación de los derechos fundamentales en la UE (2002).

   ⁴³ Como ocurre con la regulación de permisos apuntada en la Directiva 91/383/CEE o la Recomendación 92/241/CEE del Consejo, de 31 de mayo de 1992, sobre cuidado de los niños; con el establecimiento de medidas positivas en la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; con la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad social; con la Directiva 86/313, de 11 de diciembre de 1986, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad; o con la Directiva 86/378, de 24 de julio de 1986, del Consejo, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social.

   ⁴⁴ Así el Reglamento 1612/1968, en cuanto al derecho a la libre circulación de los ciudadanos europeos, lo amplía a los familiares con quienes convive; o el Reglamento 1408/1971, al referirse a los derechos de Seguridad Social de los trabajadores europeos migrantes, recoge el derecho de permanencia de sus familiares en el Estado de destino pese al fallecimiento de aquél; o la propia Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, al dirigirse al derecho a la reagrupación familiar del trabajador comunitario.

   ⁴⁵ ROJO TORRECILLA, E.: Aspectos laborales y de Seguridad Social de la regulación jurídica de las parejas de hecho, ponencia a las XIII Jornades de Dret Català a Tossa, http://civil.udg.es/tossa/2004/textos/pon/4/ert.htm

   ⁴⁶ El precepto reza literalmente que «con el fin de poder conciliar la vida familiar y profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño».

   ⁴⁷ Diario Oficial núm. C 80 de 10 de marzo de 2001. Vid. ALONSO OLEA, M.: «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Gaceta Jurídica de la Unión Europea, número 209, 2000, p. 10. También RODRÍGUEZ BEREIJO: «La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea», Noticias de la Unión Europea, número 192, 2001, p. 10, y CARRILLO SALCEDO: «Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 9, 2001, p. 19.

   ⁴⁸ Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.: «La Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 56-57, 1993.

   ⁴⁹ En el mismo sentido, el artículo II-67 del texto definitivo de la Constitución reconoce entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al respeto de la vida familiar.

   ⁵⁰ Recuérdese que esta nueva realidad legislativa tiene una tardía aparición en el panorama comunitario, puesto que el Derecho social comunitario no repara en la tutela específica de la maternidad hasta el año 1992, a través de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, sobre la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, y, poco más tarde, de la Directiva 96/34/CEE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al permiso parental.

   ⁵¹ En efecto, la atención a la familia y en particular a la conciliación del trabajo y la vida familiar no había formado parte de los objetivos básicos de los Tratados comunitarios (al menos hasta el año 1990, con la adopción en agosto de 1989 de la «Comunicación sobre políticas familiares» de la Comisión Europea (el documento de conclusiones del Consejo de Ministros de asuntos familiares de 29 de septiembre de 1989 puede encontrarse en 89/C 277/02, OJEC C 277 de 31 de octubre de 1989), en la que se hace especial referencia a la necesidad de conciliar trabajo y familia, y la creación del Observatorio sobre Políticas Familiares Nacionales (cuya denominación fue modificada en 1999 por la de Observatorio Europeo de Asuntos Familiares), y en segundo lugar porque la política familiar no se encuentra entre las competencias de la Unión Europea.

   ⁵² Otros instrumentos legales también contienen alusiones al mismo tema, si bien colaterales, pues su núcleo central no está conformado por la tutela de la armonización entre vida familiar y profesional. Así, la Directiva 91/383/CEE, o la Recomendación 92/241/CEE, del Consejo, de 31 de marzo de 1992, sobre cuidado de los niños (OJ L 128/16), en la que se recomienda a los Estados miembros el establecimiento de ciertas medidas de flexibilidad en el trabajo que permitan conciliarlo con las responsabilidades familiares, entre otras, la regulación de permisos. Y también merecen alusión específica todas aquellas que, por incidir en la igualación de los sexos, afectan en mayor o menor grado al tema estudiado: así, la 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Asimismo, las Directivas 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad social, o la 86/313, de 11 de diciembre de 1986, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, así como la 86/378, de 24 de julio de 1986, del Consejo, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social. Sobre la evolución de esta política legislativa de la Unión Europea vid. ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: La igualdad entre hombres y mujeres en el Derecho europeo, Consejo General del Poder Judicial-Instituto de la Mujer, Madrid, 1999, especialmente pp. 37-92.

   ⁵³ Nacida del art. 118 A del Tratado constitutivo de la CEE, fruto del cual es la Resolución de 21 de diciembre de 1987 del Consejo de las Comunidades Europeas, donde queda dibujado el Programa de la Comisión sobre seguridad e higiene y salud en el lugar de trabajo. De éste surge la Directiva-Marco 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, sobre medidas para promover la mejora de la salud de los trabajadores en el trabajo, de la que constituye desarrollo (especialmente su art. 16.1, sobre protección especial de los «grupos especialmente sensibles») la 92/85.

   ⁵⁴ COM (2001) 166, final, de 27 de marzo de 2001.

   ⁵⁵ SAIZ ARNAIZ, op. cit., 352 y 22.

   ⁵⁶ Precepto regulador del Tribunal de Justicia, instando a los Estados miembros a «establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva».

   ⁵⁷ En ellos se supedita al Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales, y Constituciones de los Estados miembros.

   ⁵⁸ Se proclama también en su declaración número 28 la obligación de los Estados miembros de «aspirar a mejorar la situación de la mujer en la vida laboral», dentro del objetivo general de alcanzar «un alto nivel de empleo» sin debilitar la competitividad.

   ⁵⁹ Recuérdese la doctrina del TJCE acerca de las discriminaciones por maternidad (entendida en sentido amplio, incluyendo el periodo de embarazo, parto, y puerperio). En la misma pueden encontrarse decisiones que identifican la negativa de contratación debida al embarazo como contraria a dicho derecho, considerando que tal decisión no puede estar justificada por motivos basados en el perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer embarazada durante su permiso de maternidad (sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker, C-177/88) y que la misma conclusión se impone respecto del perjuicio económico ocasionado por el hecho de que la mujer contratada no pueda ocupar el puesto correspondiente durante su embarazo (sentencia de 3 de febrero de 2000, Mahlburg, C-207/98), doctrina que considera aplicable con independencia de la duración del contrato y del tamaño de la empresa (STJCE de 4 de octubre de 2001, Tele Danmark, C-109/2000). En la misma línea, se ha entendido por el TJCE que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo que es contraria al artículo 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 (SSTJCE de 8 de noviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund, C-179/88, de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, y de 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93, y de 4 de octubre de 2001, Tele Danmark, C-109/2000), debiendo aplicarse de forma directa el art. 10 de la Directiva por el juez nacional, pues dicho precepto no obliga a los Estados miembros a especificar las causas de despido de dichas trabajadoras. Asimismo, es digna de cita la STJCE de 4 de octubre de 2001, Jiménez Melgar, C-438/1999, que declara que la prohibición de despido alcanza tanto a contratos temporales como por tiempo indefinido, pero no a la falta de renovación del contrato de duración determinada, pues ésta no es equiparable a un despido, si bien, en la medida en que la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada esté motivada por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207.

   ⁶⁰ Puede encontrarse en http://www.tt.mtas.es/periodico/serviciossociales/200501/libro_blanco_depe ndencia.htm.