Los derechos del niño y el adolescente en el ámbito de la familia brasileña posconstitución federal de 1988, en cotejo con la legislación española

AutorFernanda Carvalho Leão Barreto
Páginas1199-1208

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I De la familia nuclear a la pluralidad de las entidades familiares: los fundamentos constitucionales de la familia brasileña

La familia es, como se sabe, la primera estructura que suele recibir al ser humano desde el momento de su nacimiento. Es en la familia donde el niño realiza sus primeros descubrimientos, experimenta sus primeras alegrías, frustraciones, afectos y aprende las primeras normas que le permitirán su socialización y su convivencia con estructuras más complejas, como la escuela, los círculos de profesionales y el Estado. Es, pues, en la familia donde la persona debe encontrar soporte para realizar su transición desde la infancia a la adolescencia con amparo, comodidad y estímulo necesarios para el desarrollo de su personalidad. De esta manera, la protección de la infancia y la adolescencia gana especial mención y se tiñe de colores muy propios, en el contexto de las relaciones familiares. Y fue así como el derecho de las familias brasileñas avanzó mucho, en las últimas tres décadas, en relación con esta protección.

La señal de este avance es, sin duda, la llegada de la Carta Magna de 1988. La nueva Constitución ha elevado la Dignidad Humana como piedra angular de todo el sistema legal brasileño, operativizando la propia existencia y legitimidad del Estado en su papel como garante de la vida humana ciudadana, de la vida digna. En el campo del Derecho de la Familia, es el principio de dignidad de la persona humana la que guía las nuevas características y funciones de la familia brasileña de finales del siglo XX y el comienzo del nuevo milenio. Nada revela mejor esta orientación que la abertura del ordenamiento jurídico

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brasileño a las múltiples formas de entidades familiares y el fin de la discriminación entre los hijos, en relación con su origen.

Bajo la regencia de la primera codificación civil brasileña, el Código Civil de 1916 -profundamente influenciado por las grandes codificaciones burguesas liberales del siglo XIX- las familias no generadas dentro del matrimonio eran consideradas ilegítimas (subdividida en concubinatos puros e impuros o incestuosos) y por lo tanto marginales para efectos de tutela jurídica 2 . Dicho Código definía un modelo de familia institucional, indisoluble, biológico, excluyente, machista y poco interesado en el desarrollo existencial de sus miembros.

Así, el advenimiento de un tiempo nuevo y probado para la familia brasileña se encuentra en el art. 226 de la CF/88, que representa mejor de cómo los clamores y transformaciones sociales vivenciados sobremanera, a partir de la segunda mitad del siglo XX en adelante, fueron asumidos por el Estado. Este dispositivo demuestra que el legislador constituyente se inclinó ante la realidad de que no le compete a la ley la creación de este hecho cultural que es la familia, sino tan sólo el reconocimiento como tal de todas las estructuras familiares que se construyan en torno de la convivencia afectiva.

Acerca del dispositivo y su importancia básica, se invoca la enseñanza del Prof. Paulo Lobo, uno de los pioneros en el tratamiento del tema en sede de la doctrina patria, que nos dice que en el caput del artículo. 226

Al suprimir la locución constituida por el casamiento (art. 175 de la Constitución de 1967-1969), sin reemplazarla por otra cualquiera, puso a la familia bajo tutela constitucional, es decir, cualquier familia. 3

Como un corolario del Principio de Pluralidad de Entidades Familiares, la nueva carta magna impuso, como uno de los cambios más importantes a las familias brasileñas, el Principio de la Isonomía de Derecho entre los Hijos, en su art. 27, § 6. Diez años después de la llegada de la Constitución Española de 1978, que, en su artículo 39, puso fin a la discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Brasil siguió el mismo camino y extinguió la posibilidad de discriminación basada en el origen de la filiación.

Así, hoy, tanto en Brasil 4 como en España 5, a las personas nacidas en las relaciones no matrimoniales, sin importar el estado civil de sus madres, se les han garantizado derechos como: ejercer sobre ellos el poder familiar, mientras sean menores de edad; el derecho a la alimentación; el derecho a herencia, en su condición de herederos necesarios, entre otros 6.

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A continuación, examinaremos otros puntos bastante emblemáticos con respecto a la protección de niños y adolescentes en el ámbito de la familia brasileña.

II La protección del niño y del adolescente contra la alienación parental y la legislación brasileña

Después que el Brasil ya consagrado como el pilar constitucional más importante (CF/88, art. 227) para la protección de la infancia y de la adolescencia, se convirtió también en brújula del Estatuto del Niño y del Adolescente, Ley 8069/909(arts. 3 º e 4 º).

En el ámbito familiar, los influjos de este principio se revelan en varios institutos y derechos que están siendo revisados, y otros que llegarán a ser reconocidos, con miras a proteger la personalidad de los niños y adolescentes cuando se insertan en la familia, así como garantizarles un equilibrada y armoniosa convivencia familiar viviendo con los padres y otros miembros de la familia. Entre estos logros se destacan puntos tales como la priorización de custodia compartida (CC/02, art. 2º, § 1784), que extiende la convivencia del menor con las dos figuras parentales y el reconocimiento, por el Supremo Tribunal Federal 7, de la llamada familia multiparental, que es la posibilidad de que una persona tenga, legalmente, más de un padre o una madre.

Un asunto especialmente relevante es la lucha contra el síndrome de alienación parental y derivados (SAP síndrome de Alienación Parental). Hablando de este síndrome, Gardner dice que:

Su manifestación preliminar es la campaña denigrante contra uno de los progenitores, una campaña hecha por el propio niño sin justificación alguna. Resultado de la combinación de instrucciones de un progenitor (que hace el lavado cerebral, programación y adoctrinamiento,) y las contribuciones del propio niño para vilipendiar al progenitor albo. 8

El progenitor alienador -quien generalmente es el que tiene la custodia del hijo- motivado por la rabia dirigida a la ex pareja, da lugar al lado más egoísta y frío de su personalidad al llevar a cabo una serie de actos de diferentes intensidades, pero todos con el mismo propósito: usar al hijo como instrumento de venganza contra su ex pareja, golpeándolo en lo que le es más

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valioso, que es el amor y la posibilidad de una convivencia armónica con la prole. La víctima de la alienación, pasa, en general, a actuar como marioneta del alienador, reproduciendo comportamientos y discursos que fueron insinuados, enseñados o inducidos por éste, y siente, en la mayoría de las veces, un terrible conflicto de lealtad cuando quiere estar con el padre alienado o cuando experimenta sentimientos de afecto o ternura por él, además de, en los casos más graves, pasar a repudiarlo con vehemencia por supuestamente haber sido abandonado o agredido física y/o psicológicamente por él. La alienación parental, por lo tanto, representa un tipo especialmente cruel de la violencia contra el niño, que puede llegar a adquirir problemas psicológicos y hasta físicos por causa de esta.

Los actos de alienación pueden tener diferentes estructuras, que van desde gestos más leves, como recusarse a pasar llamadas telefónicas del otro progenitor a los hijos, hasta actos extremos, como el de acusar al otro progenitor de abusar sexualmente del hijo y ser capaces de implementar en el niño (o más raramente, en el adolescente) la falsa memoria de abuso 9.

En la búsqueda de la concreción del principio del Mejor Interés, en 2010, se publicó la ley 12318 (Ley de SAP), que reconoce como ilícito civil la práctica de los actos de alienación, y que le permite al juez adoptar cualquier una de las medidas descritas en su art. 6° -que van desde medidas más leves como la advertencia (I), hasta medidas más drásticas, como la revocación de la custodia (V) o la suspensión de la patria potestad (VII), y que no se agotan en él- siempre que se determina...

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