Los derechos a la libertad e integridad personal en el brave new constitutionalism de Bush II y Obama
| Autor | Agustín José Menéndez |
| Páginas | 67-127 |
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“La ley. Una ley, pensaba, aunque sea inicua, siempre es una forma de la razón: para lograr el fin de extrema y definitiva iniquidad, los mismos que la han querido y que la han hecho están obligados a infringirla, a violarla. El fascismo también era eso: conculcar incluso sus propias leyes. Y el comunismo de Stalin también, o más aún ¿Y la pena de muerte? Pero la pena de muerte no tiene nada que ver con la ley: supone consagrarse al delito, consagrarlo” (Leonardo Sciascia, El Caballero y la Muerte)
Este trabajo indaga dos misterios constitucionales. El primer misterio atañe la transformación del contenido sustantivo del discurso constitucional estadounidense, en el que se ha pasado de (a) considerar a la detención indefinida y la tortura por fiat gubernativo como violaciones fiagrantes de los derechos humanos a (b) que el Presidente afirmarse que tales medidas constituyen medios imprescindibles para la defensa de la seguridad nacional, y por ende, son necesarias para la supervivencia de la comunidad política (a este peculiar discurso constitucional me referiré en este trabajo como brave new constitutionalism). Esta transformación es misteriosa porque trasciende el conocido fenómeno de erosión de los
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estándares de comportamiento de las autoridades públicas en situaciones de guerra, crisis o emergencia constitucionales1. La diferencia (y es una enorme diferencia en términos tanto sustantivos como simbólicos) consiste en la pretensión de convertir la infracción en el nuevo estandard constitucional; en juridificar, constitucionalizar, y por tanto, hacer de la excepción la norma. El segundo misterio concierne el cómo haya sido posible una transformación tal en un lapso de tiempo brevísimo (esencialmente, el que media entre el 10 y el 11 de Septiembre de 2001). Al mismo tiempo que el Presidente de Estados Unidos afirmaba que los terroristas no lograrían cambiar el modo de vida de Estados Unidos (si no de Occidente en general)2, los estadounidenses se acostaron con una constitución y se levantaron con otra.
En los más de diez años transcurridos desde la articulación del brave new constitutionalism, los libros y artículos de revista escritos sobre el tema han ido ocupando centenares de metros de estantería en las bibliotecas jurídicas. Pese a ello, los dos misterios constitucionales siguen sin resolverse satisfactoriamente. Como recordaré brevemente en la sección
I.2 del trabajo, los argumentos sustantivos que se arguyen a favor de la transformación constitucional pretendida por los juristas de Bush II (y crecientemente de Obama) son endebles no sólo a la vista del tenor literal de la Constitución de Estados Unidos y de los tratados internacionales de los que ese país es parte, sino, y sobre todo, se confrontan con la inter-pretación sistemática del ordenamiento jurídico estadounidense, a la luz de la tupida red de normas legislativas y sentencias judiciales pre-11-S. A ello se une que algunas de las premisas fundamentales del brave new constitutionalism (y destacadamente, el carácter radicalmente novedoso del terrorismo de Al-Qaeda) están plagadas de contradicciones internas, a la par que sustentadas en un razonamiento circular abiertamente mun-
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chasiano (el terrorismo de Al Qaeda es radicalmente nuevo, por lo que se necesitan nuevas categorías con que describirlo; de la introducción de categorías radicalmente nuevas se deriva que el terrorismo de Al Qaeda es radicalmente nuevo). Pero cuanto más despiadada haya de ser la crítica, cuanto menos solidez reconozcamos a los argumentos de los juristas de Bush II y de Obama, más profundos serán los misterios ¿Cómo es posible que de la noche a la mañana las técnicas de Carlos I hayan pasado a ser consideradas medios de realización de los valores de la Declaración de Independencia y de la Constitución de 1787?
En este trabajo sostengo que para disolver estos dos misterios constitucionales, es imprescindible analizar y evaluar el brave new constitutionalism no sólo, y no principalmente, en tanto que parte de un discurso jurídico-constitucional, cuanto en su condición de parte fundamental del discurso de comunicación política con la forma externa de argumento jurídico-constitucional. Hay poderosas y urgentes razones para tomarse muy en serio el discurso constitucional estadounidense post-11-S en tanto que retórica que instrumentaliza el derecho al servicio de la ampliación de la discrecionalidad de los gobernantes (del ejecutivo, en la imprecisa pero extendida terminología político-constitucional).
De ahí que la sección segunda del trabajo se dedique a determinar cómo se ha manipulado el discurso jurídico y cómo se han hecho pasar por argumentos plausibles lo que hasta fechas recientes eran tesis constitucionalmente inconcebibles. Me ocupo en particular de la medida en la que los juristas de corte de las administraciones estadounidenses de la última década se han valido de la innovación conceptual –propia, intrínseca al derecho– como medio fundamental para alterar la percepción del mundo de los ciudadanos, de la radicalización de la concepción de la constitución como conjunto de principios para zafarse de la prohibición absoluta del uso de la tortura y del fenomenal peso abstracto del derecho a la tutela judicial efectiva, y de la defensa de una concepción elefantiástica de las prerrogativas del jefe de gobierno en situaciones de pretendida amenaza existencial como instrumento para ocultar la medida en que la práctica del poder infringe la constitución y menoscaba la cultura constitucional de Estados Unidos.
En la tercera sección considero la medida en la que el brave new constitutionalism ilumina dos cuestiones teóricas de calado, y cuya importancia trasciende la puntual transformación del derecho constitucional estadounidense: (1) los límites del derecho como medio de integración
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y (2) las debilidades estructurales del Estado Democrático de Derecho, el margen que el mismo deja a quienes tratan de subvertirlo desde su interior, aprovechando sus propias debilidades estructurales3. Esta relación estructural me lleva a concluir que los europeos haríamos bien en abandonar la esperanza (vana) de que nos encontremos ante un fenómeno idiosincráticamente estadounidense, ante una consecuencia (puramente temporal) del shock que representaron los atentados del 11-S en Estados Unidos. Nada nos garantiza que vayamos a librarnos de nuestra propia versión del brave new constitutionalism; quizá lo hayamos ya empezado a sufrir durante el proceso de elaboración y ratificación del llamado Tratado de Lisboa, y aún con más claridad, en el (mal) gobierno de la crisis financiera, fiscal y económica que golpea a los europeos desde 2007.
Antes, dos aclaraciones preliminares.
La primera es que es importante resaltar que, si bien este trabajo se circunscribe a los derechos a la libertad e integridad personales, el brave new constitutionalism es un proyecto de transformación constitucional sistemático, del que las nuevas formulaciones del derecho a la libertad e integridad personales son sólo una parte –aunque fundamental y determinante. La mayoría de las noticias sobre la “guerra contra el terrorismo” que hemos leído o nos han sido leídas y visualmente narradas, incluso las que nos llegan de los medios de comunicación más críticos con la evolución constitucional estadounidense, tienden a incurrir en el grave error de perspectiva de presentar cada uno de los aspectos de la política de seguridad nacional y defensa de Bush II y de Obama de forma aislada. De este modo, la gramática y la cadencia de la información nos hacen vívidos los árboles (la tortura, la detención por fiat gubernativo, Afpak, Afganistán, Guantánamo, Irak, la designación de jueces o de cargos que requieren la aprobación del senado, la defensa del secreto en nombre de la seguridad del estado) y nos ocultan el bosque (el brave new constitutionalism, la lucha por el fortalecimiento del poder presidencial, lo que Arthur Schlesinger Jr. denominara de forma ambivalente la presidencia imperial)4. Esta fragmentación de la información, la ausencia de un
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esfuerzo por situar las distintas noticias en una narrativa sistemática, distorsiona gravemente nuestra visión. Todos los cambios han de ser situados en perspectiva y reconducidos al programa de radical cambio político y constitucional que no lleva años, sino décadas incubándose5.
Y siendo articulado teóricamente en los pasillos del poder, las facultades de derecho y los think-tanks6. A ello trata de contribuir el presente trabajo (y el anterior ya citado).
La segunda aclaración preliminar se refiere a las diferencias entre el discurso y la práctica constitucionales de la administración Bush II y de la administración Obama. A primera vista, podría parecer burdamente simplista hablar de una continuidad...
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