Derechos fundamentales en el ámbito del derecho de familia

Autor:Lourdes Ruano Espina/José Luis Sánchez-Girón, S.J.
Páginas:21-53
 
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Es posible que la expresión “Derecho de familia” constituya un oxímoron: ¿cómo pueden atribuirse “derechos” a un ente que nadie sabe en realidad lo que es? Por tanto, de entrada deberíamos hacer un esfuerzo para intentar identificar en qué consiste “la familia” para, a continuación, ver si es posible elaborar un concepto constitucional.

Casi todas las Constituciones que están vigentes en Europa contienen un mandato a los poderes públicos exigiendo la protección de la familia1. Ello ocurre también en la Constitución española de 1978, cuyo art. 39.1 establece la regla según la cual “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. Esta misma regla se ha venido reproduciendo en los Estatutos de Autonomía de segunda generación, que han incluido la protección de la familia entre sus normas propias2.

Pero este sistema es deudor de las disposiciones contenidas en los Tratados sobre Derechos Humanos vigentes en Europa. Así, el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos fundamentales y las libertades fundamentales, de 1950 (CEDH) establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar” y el art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, de 10 diciembre 2000, incorporada al art. 6 del Tratado UE, establece también que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

Estas declaraciones parten de una falta de concreción del sujeto al que van dirigidas: para saberlo hay que intentar averiguar si hay o no un concepto constitucional de la familia.

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I ¿Existe un concepto constitucional de familia?
1. Un intento de definición

El Diccionario del español jurídico define familia, como “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”. A su vez, el Diccionario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación mantiene la definición de la RAE, pero elimina de la definición la expresión “que viven juntas”.

Las anteriores definiciones se limitan a describir una situación previa al Derecho y, en consecuencia, previa a la Constitución: ¿a qué clase de grupo va dirigida la regulación? Diez Picazo nos recordaba, ya en 1982, que “la familia es una realidad jurídica”, de modo que es familia “aquello que el derecho acota como familia y aquello que el Derecho regula”, mientras que para los sociólogos, la familia es una “realidad social para la cual el Derecho es algo ajeno”3. De ahí que seguramente haya que adoptar la idea, también expresada por este autor, de que la familia sería una institución prejurídica, de forma que el concepto no puede buscarse en la Constitución, sino que ésta solo hace que admitir un concepto externo a ella4, concepto que no está consolidado, sino que es aquel que está presente mayoritariamente en la sociedad en cada momento.

Es cierto que el TC ha intentado apoyarse en un concepto u otro a los efectos de la correspondiente solución en los problemas constitucionales planteados. Así la STC 184/1990, relativa a las pensiones de viudedad de las parejas no casadas, a la que me referiré más delante, y la STC 222/1992. Sin embargo, estas decisiones se refieren a otro problema: el de la determinación del tipo de grupo familiar al que se va a proteger con determinadas medidas, como la pensión de viudedad o la subrogación en el arrendamiento. Como veremos, creo que no se trata de definición de “familia”, sino de la determinación de los derechos individuales por su pertenencia a los miembros de un determinado grupo familiar y la contraposición entre familia matrimonial y familia extramatrimonial. Lo mismo puede decirse de las pensiones de viudedad de personas que no podían contraer matrimonio en el momento del fallecimiento de uno de los convivientes (STC 42/2013).

Quizá la única definición de lo que puede considerarse familia desde el punto de vista constitucional sea la contenida en la STC 116/1999, FJ 13. Se impugnó la ley 35/1988 de técnicas de reproducción asistida; entre otros argumentos, los impugnantes utilizaron el de la quiebra de la garantía cons-

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titucional de la familia, planteamiento rechazado por el Tribunal Constitucional afirmando que

“Así, siendo evidente que en dicho precepto (art. 39.1 C.E.) se incluye la familia matrimonial (STC 45/1989, fundamento jurídico 4º), también lo es que nuestra Constitución "no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio", ni existe ninguna "constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura –en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales– esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural (...)"[…]. Igualmente obvio resulta, […] que, como es normal y arraigado en nuestra cultura, la noción constitucional de familia incluye relaciones sin descendencia (STC 222/1992, fundamento jurídico 4º). […] En este sentido y apurando la argumentación actora, bien pudiera deducirse que la ratio última de su impugnación estriba en el hecho de que la Ley 35/1988 al permitir, mediante las técnicas de reproducción en ella reguladas, la fertilización de cualquier mujer, independientemente de que el donante sea su marido o del hecho de que esté o no vinculada matrimonialmente, vulnera el núcleo esencial de la institución familiar. Esta tesis no puede ser, sin embargo, compartida, pues arranca de una identificación entre la familia natural y la jurídica que carece de todo respaldo constitucional. En efecto, quizá la prueba más palpable de esa necesaria diferenciación de planos y, por ende, de la autonomía de significado que adquiere el instituto de la familia en su concepción estrictamente jurídica, lo constituya el hecho comúnmente aceptado de que los hijos adoptivos se integren y constituyan una familia, aunque sus padres legales no se correspondan con los biológicos (véanse, en este sentido, las Sentencias del T.E.D.H., de 13 de junio de 1979 (asunto: Marckx), 26 de mayo de 1994 (asunto Keegan v. Irlanda) y la de 27 de octubre de 1994 (asunto: Catharina Kroon, Ali Zerrouk y Sami M'Hallem-Driss v. Paises Bajos). No existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación (SSTC 289/1993 y 114/1997) ni, como queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial (SSTC 184/1990 y 222/1992)5 (énfasis añadidos).

Pero tampoco es importante que el Tribunal Constitucional defina lo que debe considerarse “familia” a los efectos de la interpretación constitucional. El concepto no es ni fijo ni definitivo. Como afirmaba Valpuesta, “la familia

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o las familias tienen un carácter prejurídico, pues se forman en la sociedad a impulso de muchos o variados factores de alcance individual y colectivo, que el Derecho recoge para dotarle de efectos jurídicos […]”6.

2. Familia: grupos o individuos agrupados

En algunas corrientes y determinadas épocas históricas se ha caído en la tentación de otorgar a la familia personalidad jurídica que le permitiera ser titular de determinados derechos, con lo que podía autorregularse y al mismo tiempo, excluir la influencia del estado regulador. En este punto podemos encontrar diferentes tendencias: la de quienes consideran que debe deslegalizarse la familia para que pueda regularse de forma autónoma7y la de aquellos otros autores que entienden que la familia es una entidad con personalidad jurídica propia, con naturaleza de institución de derecho público. Esta es concretamente la postura de Cicu8, que planteó un paralelismo entre Estado y familia, sobre la base de considerar a esta última como una “institución de carácter natural”, sobre la base de considerarla un “organismo”. Entendía que se presenta como un agregado de formación natural y necesaria, gozando de una organización jurídica y de voluntad familiar9.

Los intérpretes que usen este tipo de aproximación a la familia se exponen a caer en un pozo poco atractivo: el de la atribución de derechos a la propia institución familiar, dejando de lado el de sus miembros y entrando en un autoritarismo alejado de la atribución individual de los derechos fundamentales (derechos fundamentales). No hay discusiones acerca de que los titulares de los derechos fundamentales son los individuos10y a ello no obsta que el art.
9.2 CE ordene a los poderes públicos “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra (énfasis añadido) sean reales y efectivas”. Esta afirmación no reconoce derechos al grupo familia, que es uno de los que pueden considerarse incluidos en la frase subrayada; esta afirmación debe reconducirse al art. 39 CE, en el que se hace efectiva la exigencia del art. 9.2 CE, al ordenar a los poderes públicos “la protección social, económica y jurídica de la familia”, aunque su concepto no sea claro a nivel constitucional. Sin hablar aquí de los problemas relativos a

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la titularidad de la dirección del grupo, las relaciones internas, la distribución de los subsidios externos y un largo etcétera.

Por ello creo que pueden distinguirse dos niveles en relación a los derechos fundamentales: 1º En un nivel específico y aunque el grupo familiar como tal no es titular de derechos fundamentales, sí que en la lista de los reconocidos en la CE pueden distinguirse algunos que afectan más directamente a las...

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