Códigos decimonónicos y derechos fundamentales
| Autor | Javier Dorado Porras |
| Cargo del Autor | Editor |
| Páginas | 823-852 |
1. PRELIMINAR: CÓDIGOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES: UN PROBLEMA RELATIVAMENTE
IGNORADO EN SU DIMENSIÓN HISTÓRICA. NECESIDAD
DE RECUPERACIÓN DE ALGUNAS PREMISAS PARA
HACER POSIBLE SU TRATAMIENTO
A) La tarea de relacionar los Códigos civiles del XIX con los derechos
fundamentales que aquí se acomete, aunque de manera sumaria, carece
en la civilística española de precedentes especialmente señalados.
Quede bien entendido que carece de precedentes en el sentido de
su relación histórica originaria, y como estudio ad hoc, porque en los úl-
timos años, y por las razones que se verán, la doctrina iusprivatista se
ha visto obligada a ajustar las cuentas con la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones jurídicas entre particulares, es decir,
se ha visto obligada a afrontar el pavoroso problema de la drittwirkung,
en la palabra alemana ya adoptada como definición del problema.
Se dice que se ha visto obligada porque lo han dictado imperativos del
propio Derecho positivo: la eficacia normativa directa de la Constitución
y el continuo venir a menos de los Códigos civiles como omnicomprensi-
vos de toda la regulación general del status del sujeto privado, provocado
por un masivo florecimiento de la legislación extra Codicem, que responde
mucho más a los mandatos de una Constitución del Estado Social; con lo
que en ese ajuste de cuentas, y por eso se le llama pavoroso, subyace algo
más que un problema técnico; subyace, nada más y nada menos, en el
caso de España, pero no sólo de ella, que la labor de articular en una rela-
ción legítima, desde el punto de vista ordinamental, un Código de inspi-
ración liberal, con una Constitución del Estado Social, o si se quiere, hacer
HISTORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tomo III: Siglo XIX824
homogénea la referencia, un Código propio del Estado liberal de Dere-
cho, con una Constitución del Estado Social.
El dato de esta carencia no deja de resultar sorprendente, habida
cuenta que entre el gremio de los privatistas hay numerosas personas
que se podrían haber propuesto cubrirla, y desde una gran autoridad.
Cabría apuntar que tal vez haya tenido alguna respuesta académica en
la publicación de las “memorias sobre el concepto, método y fuentes”,
que exigía el (por ahora) extinguido reglamento para el acceso a las cá-
tedras universitarias; pero, al menos que yo conozca, no hay una cata
de profundidad sobre el tema, salvo una muy discutible ideológica-
mente, y que tampoco afronta el corazón del problema1.
B) Se podrían buscar múltiples razones a este despego de la indagación
sobre raíces y fundamentos últimos del Derecho Civil por parte de sus es-
pecialistas, en tantos casos ilustres. No obstante, todas ellas podían recon-
ducirse a una sola, el rechazo del reconocimiento de la naturaleza esencial-
mente política del Derecho Civil, o si se quiere no utilizar este término, que
puede venir referido a muy diversas épocas, de los Códigos civiles.
Se debe ello, quizá, a la “fascinación del Código”, como carta única
de la ciencia jurídica, tendencialmente exhaustiva, completa (por la pro-
hibición del non liquet que presupone a su vez la legitimación del uso tan
generoso como haga falta de la analogía) y la proclamación de los pre-
ceptos de los Códigos como “derecho supletorio” de todas las leyes, aun
ignorando la imposibilidad de la fórmula, cuando la “laguna” se produ-
ce en una norma absolutamente fuera del ámbito del Derecho Privado.
Esa “fascinación del Código” es la que, unida a la ilustre tradición
genealógica del Derecho Romano —al que se quiere ver, contra toda
verdad historiográfica, como una suerte de inmutable continuum (ratio
scripta)2—, favorece, con más o menos explícitas inferencias iusnatura-
listas (en el sentido de un derecho previo al derecho positivo, inmuta-
ble, sostenido en sí mismo con indiferencia al devenir histórico3) la
creencia en una suerte de “apoliticidad” del Derecho Civil.
1DE CASTRO, F., Derecho Civil de España, vol. I., Instituto de Estudios Políticos, Ma-
drid, 1949.
2Ad rem, WATSON, A., The Making of the Civil Law, Harvard University Press, Cam-
bridge (Massachussets), 1981.
3Como es la notoria tesis de REINACH, A., Los fundamentos apriorísticos del Derecho Ci-
vil, Boch, Barcelona, 1934, desde un punto de vista fenomenológico, a la que acompañan
en conclusión parecida las teorías de la escuela católica del Derecho Natural. En cualquier
caso, criptoiusnaturalismo que se niega a hacer las cuentas con la Historia: productos inte-
lectuales para creyentes, no para científicos, que diría Duguit.
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