Los Derechos Fundamentales
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste |
| Páginas | 145-157 |
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Toda sociedad en la cual la garantía de los Derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789
Desde los orígenes del Estado Moderno, el tema de los derechos fundamentales ocupa un puesto central en los debates de la ciencia constitucional, considerada una «sociedad abierta de los intérpretes de los derechos fundamentales»390. El concepto de sociedad abierta trae a la mente la idea del comparatista Gino Gorla en relación a los "mundos comunicantes" como premisa para la comparación jurídica, que debería ser, en buena medida, una operación comparativa entre diferentes culturas (Rechtvergleichung als Kulturvergleichung). El papel del "otro" permea de inevitables diferencias el análisis del comparatista: "toda definición, explicación o descripción constitutiva depende de la existencia de otro, así como cualquier concepto a se encuentra falto de significado sin el concepto no-a»391. Para cualquier instituto del derecho, la tendencia a crear categorías -sin duda necesarias para la percepción y su comprensión- a veces ofusca diferencias que el procedimiento comparado debería en cambio poner de relieve. Las categorías varían según cultura y, en
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su interior, los formantes se combinan entre ellos de manera diferente, obligando al intérprete a adaptarse a las peculiaridades del método hermenéutico adoptado en un determinado ordenamiento y a poner de relieve el formante que se asume como prevalente y elevado a categoría de la comparación (vid. cap. 4, § 5.1).
El concepto de derechos fundamentales de la persona se encuentra ligado a la existencia del Estado constitucional y es objeto de interpretación desde una perspectiva histórico-comparada392, sobre todo a través de la jurisprudencia, que ha elaborado principios circulantes de manera transistemática en los tribunales supremos de los países occidentales, al igual que a través de los tribunales internacionales, creados ad hoc para la garantía de los derechos fundamentales.
Históricamente, las declaraciones de derechos y el constitucionalismo estuvieron íntimamente ligados, en el sentido de que el reconocimiento de derechos constituía, al menos formalmente, una limitación y una forma de control del poder político como demostraron las primeras declaraciones de Derechos, como el Bill of Rights inglés de 1689, las declaraciones de las excolonias norteamericanas -como la de la Virginia de 1776-, las primeras diez enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos y la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 en Francia393. Tras sus consolidación a través de las grandes revoluciones liberales los derechos fundamentales fueron incorporados a casi todos los textos constitucionales de los países de tradición jurídica occidental, lo mismo que desde la perspectiva de internacionalización de las declaraciones de derechos, fenómeno este que se ha concretizado tras la Segunda Guerra Mundial.
Se pueden recordar, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales de 1966, y desde una perspectiva europea, el Convenio Europeo para la Protección de
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los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en Niza en diciembre 2000, que el Tratado de Lisboa de 2007 declara vinculante para los Estados miembros, con la excepción de Gran Bretaña y Polonia.
El tema de los derechos constituye un ámbito de investigación donde el comparatista analiza sobre todo las diferencias en el juego de los formantes jurídicos y el papel del Derecho internacional respecto al constitucional comparado394, en los que se dan dos factores distintos: por una parte, el proceso de universalización de los derechos fundamentales y la introducción de mecanismos de garantía de carácter global y por otra la exigencia, advertida a nivel supranacional de ponderación entre derechos fundamentales y la lucha contra el terrorismo tras el 11 de septiembre de 2001.
Las dificultades del comparatista son dobles ya que por una parte debe cimentarse en un formante doctrinal muy amplio y en otros factores, entre ellos el cultural y el religioso, que se presentan a menudo con caracteres muy diversificados y en frecuente transformación y, por otra, en un formante jurisprudencial, creado por tribunales supremos y tribunales internacionales, cada vez más incisivo en desvelar las violaciones de derechos fundamentales395(vid. cap. 6, § 4) y la consecuente necesidad de no olvidar el significado originario de la cultura constitucional396.
La expresión "derechos fundamentales" fue introducida por primera vez en la Constitución de Frankfurt de 1849 -la Constitución de la Paulskirche-, en su Título VI, dedicado a los derechos fundamentales397del pueblo alemán
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y utilizada también, por Jellinek (1851-1911) para indicar los derechos subjetivos garantizados por normas del Derecho y protegidos contra la acción de los poderes públicos. También la Ley Fundamental de Bonn de 1949 había definido los derechos fundamentales (Grundrechte) como los garantizados por dicha Ley Fundamental. Sin embargo, cabe destacar cómo las Cartas constitucionales o los Convenios que contienen declaraciones de derechos hacen referencia tanto a "derechos fundamentales" como a "derechos humanos". ¿Son la misma cosa? Los derechos fundamentales no siempre se han considerado coincidentes con los derechos humanos, porque se estimaba que los segundos se colocaban en una relación de especialidad con la categoría más amplia de los primeros. En efecto, la doctrina había sostenido siempre que entre los derechos fundamentales algunos asumían una intensidad diferente, graduándose así los valores constitucionales. Por esa razón, se afirma comúnmente que existe en el interior de una misma fuente jurídica, como por ejemplo la Constitución, un escalón jerárquico donde se colocan por encima todos los principios y valores, es decir, un núcleo duro de la misma fuente, no sujeto a revisión constitucional en algunos ordenamientos.
La Constitución española de 1978 incorpora, por ejemplo, los derechos fundamentales en su Título I, y es normal preguntarse si podemos hallar otros derechos del mismo nivel en otra parte de la Carta constitucional o, incluso fuera de la misma e igualmente, si todas la posiciones subjetivas reconocidas en el Título I corresponden a derechos fundamentales en sentido estricto. La doctrina ha puesto de relieve diferentes definiciones, bien sea de carácter prejurídico, a través del análisis semántico de la expresión "derechos fundamentales", -como «afirmaciones sobre la posición del hombre en la comunidad con carácter normativo elemental o una naturaleza parecida a las normas»398-, o bien por relación a la doctrina general, como «las normas de Derecho constitucional objetivo que regulan las relaciones entre los sujetos y el Estado»399.
Sin embargo, más allá de las numerosas definiciones doctrinales, contenidas en los manuales de Derecho constitucional o de Derecho público, un punto de partida de nuestro discurso puede ser la indentificación de las prin-
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cipales características que los derechos fundamentales presentan en el Estado constitucional.
Como ya he subrayado antes, las fórmulas utilizadas por las Constituciones de los Países democráticos, y también en las de los Países socialistas, eran a la vez bastantes parecidas y los mismos Tratados internacionales contenían formulas interpretables en sentido diferente en relación a la forma del Estado vigente en cada experiencia constitucional (vid. cap. 6, § 2.5). Sin embargo, desde un punto de vista formal, son «fundamentales los derechos subjetivos que universalmente pertenecen a todos los seres humanos, en cuanto dotados del estatus de personas, o de ciudadanos o de la capacidad de obrar»400. Desde un punto de vista etimológico, se viene entendiendo por "derecho subjetivo" el poder de exigir por parte de otro sujeto un determinado comportamiento positivo o negativo según lo previsto por una norma jurídica, mientras que con "estatus", se suele indicar la condición de un sujeto para ser titular de situaciones jurídicas y cumplir los actos que se derivan de la misma condición, siempre según lo previsto por una norma jurídica. Estas definiciones teóricas prescinden del hecho que los derechos se encuentren formulados por constituciones o textos normativos, ya que su incorporación a los textos constitucionales y normativos constituye, simplemente, una garantía de observancia por parte del legislador. Ello no implica que la praxis de los Estados se adecue al dictado constitucional o que si hay factores políticos, sociales, económicos, etc. puedan hacer vana la existencia de estas normas, símbolos abstractos sin una aplicación efectiva401.
En esta hipótesis, el comparatista debe disociar las meras declamaciones de lo que son las reglas operacionales (vid. cap. 4, § 5.1). Por ejemplo, si tomamos en consideración el factor religioso, y en particular los Países...
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