Los Derechos fuera del Estado

AutorMª del Carmen Barranco Avilés
Páginas41-68

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1. El Estado como garante de los Derechos: los Derechos frente al Estado

El objetivo del presente capítulo es reflexionar sobre en qué medida la protección de los derechos se ha confiado al Estado, y hasta qué punto esta situación dificulta la protección de los derechos humanos cuando es el Estado quien por acción u omisión incumple con las obligaciones que de ellos se derivan. La necesidad de proteger los derechos frente al Estado ha llevado a reclamar que se relativice la incidencia del principio de soberanía y del principio de no intervención, sin embargo, el modo en el que esta reivindicación se ha trasladado a la práctica internacional da pie para pensar que el argumento de los derechos ha sido utilizado en beneficio de los Estados más poderosos y, en numerosas ocasiones, ha admitido la instrumentalización precisamente de las personas en cuyo favor se interviene. A pesar de lo anterior, la universalidad de los derechos exige reflexionar a propósito de los mecanismos adecuados para proteger los nacionales de los Estados sin derechos, bien frente a su Estado, bien en el territorio de otros Estados. En este apartado me referiré al primer tipo de problemas y a continuación abordaré la cuestión de la protección de los derechos de los nacionales sin derechos en el territorio de otro Estado.

En la articulación histórica de los derechos humanos a través del Derecho positivo, primero en el ámbito interno, y después en el ámbito internacional, la fuerza se concibe como el instrumento que en última instancia los hace eficaces. Si planteamos la cuestión desde el punto de vista del Estado de Derecho, podemos ver, además, cómo los derechos justifican el uso de la fuerza al mismo tiempo que lo limitan y lo configuran.

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En una concepción que podríamos considerar mínima y común del Estado de Derecho64, esta forma de organización política se justifica porque supone hacer compatible coacción y libertad. Las fundamentaciones contractualistas permiten presentar el constitucionalismo moderno como un sistema de organización en el que el poder se justifica como garante de la libertad. Al mismo tiempo, las declaraciones de derechos obedecen a la necesidad de reivindicar éstos como límites al poder65. El neoconstitucionalismo como ideología lleva a justificar los derechos como el objetivo mismo del Estado66y propone el sometimiento de todo el poder a Derecho como mecanismo para conseguir que el Estado se sitúe al servicio de los derechos.

La reivindicación de un constitucionalismo trasladado al nivel de las relaciones entre Estados, es decir, al plano internacional, ha dado lugar a la recuperación del cosmopolitismo. En el pensamiento contemporáneo, cosmopolitismo y realismo se enfrentan a propósito del modo como debería organizarse el orden internacional.

Con cosmopolitismo se alude a toda una serie de teorías de diverso tipo que proponen la reorganización de la sociedad internacional para establecer mecanismos universales que aseguren el respeto de los derechos humanos por parte de los Estados (y de otros agentes internacionales). Dentro del cosmopolitismo D. zolo67agrupa propuestas tan dispares como el globalismo judicial kelseniano, el pacifismo jurídico de N. Bobbio o la construcción de un Derecho cosmopolita por parte de j. Habermas. Si pensamos en el cosmopolitismo constitucionalista, resulta de sumo interés la propuesta de L. ferrajoli. En cualquier caso, las propuestas cosmopolitas constituyen un punto de partida para la reflexión sobre la posibilidad y la idoneidad de enfrentar las violaciones de derechos humanos cometidas por agentes globales, con respecto a los cuales los controles del Estado son insuficientes.

frente al cosmopolitismo, zolo presenta el realismo como la teoría más adecuada a propósito de cómo debe ser la sociedad internacional en el contexto de la globalización. Danilo Zolo subraya que en el paso del siglo XX al XXI se han producido cambios que convierten al cosmopolitismo en un plantea-

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miento obsoleto que permite amparar la situación de hecho en la que los países poderosos imponen su modelo de desarrollo y sus valores culturales a los países débiles. Y es que, a diferencia del escenario al que nos enfrentábamos en el siglo XX, en el panorama contemporáneo nos encontramos con un mercado global y desregulado, en el que mercancías y capitales circulan libremente, junto con la mayor parte de la humanidad atrapada en una localidad cuyas normas resultan insuficientes para limitar y controlar los poderes globales68. En estas condiciones, un orden cosmopolita está, por fuerza, jerarquizado. Para equilibrar la situación de fracturas entre Estados ricos y pobres, el instrumento más adecuado es, en opinión de zolo, recuperar el principio de la igualdad soberana, que, a su modo de ver, ha resultado maltratado.

L. ferrajoli, por su parte, y rechazando la virtualidad de la soberanía como un concepto orientado a garantizar la igualdad de los Estados, subraya que el concepto mismo encierra una contradicción: "la idea de igualdad entre Estados como sujetos igualmente soberanos está en contradicción con su sometimiento a derecho y a la vez queda desmentida por las desigualdades concretas que existen entre ellos y por el papel dominante de las grandes potencias"69.

En este sentido, su propuesta, en cierto modo actualizadora del planteamiento kelseniano, pasa por reformar el actual sistema de las Naciones Unidas para hacer realmente efectivos las declaraciones y tratados sobre derechos humanos que se han producido en su ámbito de actuación. A grandes rasgos, se trataría de operar en el Derecho internacional una transformación coherente con el constitucionalismo implantado en el Derecho interno. El autor insiste en la necesidad de reestructurar el Tribunal Internacional de justicia para extender su competencia, entre otras cuestiones, a las violaciones de derechos humanos, para hacer su jurisdicción obligatoria, y, lo que a mi juicio constituye un paso decisivo, para conceder legitimación activa y pasiva a los individuos y no sólo a los Estados.

Esta propuesta cobra sentido desde la reflexión de Luigi ferrajoli en torno a los poderes salvajes. Recuerda el autor que el Derecho surge, en su sentido moderno, con la pretensión de limitar el poder. Efectivamente, insiste en que "el poder -todos los poderes, sean estos públicos o privados- tiende en efecto, ineluctablemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse el Derecho. ‘Es una experiencia eterna’, como escribiera Montesquieu, ‘que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra sus límites’. Y este límite es precisamente el derecho, el cual, por lo

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mismo, se configura, al menos en la edad moderna, como una técnica dirigida a limitar, disciplinar y, por consiguiente, minimizar el poder" 70.

Los poderes llamados a ser limitados por los derechos, como consecuencia de la institucionalización del neoconstitucionalismo son, en su teoría, de distinto tipo. Así, distingue ferrajoli entre poderes salvajes ilegales y poderes salvajes extralegales, que son aquéllos que se desenvuelven en los ámbitos de anomia. Y distingue también entre poderes salvajes privados y poderes salvajes públicos. De este modo, es posible encontrar poderes salvajes privados ilegales (como son los de aquellos que cometen delitos), así como poderes salvajes públicos ilegales (que se desarrollan dentro de las instituciones dando lugar, por ejemplo, a fenómenos de corrupción). También operan poderes salvajes privados extralegales. Estos últimos actúan tanto en términos de lo que

L. ferrajoli denomina ‘micropoderes’ -el ejemplo lo encontramos en la violencia de género- como en cuanto que ‘macropoderes’ -tales como los grandes grupos económicos que operan a nivel transnacional, o los grupos de información-. Además, los derechos deben ampliar su eficacia frente a los poderes salvajes públicos extralegales, en relación con los cuales encontramos buenos ejemplos en el ámbito internacional a causa, principalmente, de la inefectividad del Derecho Internacional Público. En este contexto, la presencia de potencias políticas inmunes a la acción de los mecanismos de protección de derechos permite afirmar que la situación es todavía de ‘estado de naturaleza’.

Contra estos poderes todavía salvajes, ferrajoli propone reforzar las garantías de los derechos para hacer realidad la efectividad de la Constitución en todos los ámbitos de poder. A partir de esta fuerza expansiva de la que el autor dota a los derechos, formula su propuesta a propósito de la revisión del concepto de soberanía. Desde el punto de vista del Derecho interno, la soberanía resulta superada porque, en su opinión, la idea de poder ilimitado que encierra esta noción resulta incompatible con el concepto del Estado constitucional. Por su parte, en el ámbito externo, si se mantiene la pretensión de garantizar los derechos de modo universal, se requiere del establecimiento de mecanismos que en el nivel internacional operen de modo equivalente a como lo hace el Estado constitucional en el espacio interno. La conclusión que se desprende de lo anterior es que tanto en el nivel estatal, como en el plano internacional, los derechos pasarían a constituir el ámbito de lo no decidible71.

A la luz de esta concepción, es posible interpretar el artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que ya proclamó el derecho de

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toda persona "a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos", como el punto de partida del consenso sobre la necesidad de construir un constitucionalismo internacional.

La propuesta de quienes reclaman la protección de los derechos humanos frente a los...

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