Los derechos sobre las fotografías y sus limitaciones
| Autor | Fernando Bondía Román |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 1066-1114 |
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La fotografía, cuando tiene originalidad, es decir, cuando es creativa o reviste carácter artístico, constituye una creación intelectual que es objeto de protección por el derecho de autor. Sin embargo, la fotografía que no reúne las anteriores cualidades, a la que el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996 (LPI) denomina «mera fotografía» (uno de los objetos, entre otros, de los llamados doctrinalmente «derechos afines» y legalmente «otros derechos de propiedad intelectual»), es también susceptible de protección, aunque no tan amplia, duradera y completa como la que ofrece el derecho de autor. Una y otra se encuentran protegidas en la LPI y los derechos que recaen sobre ambas son derechos de exclusiva o monopolio, derechos de propiedad intelectual. Se impone, pues, distinguir entre la dualidad1 de regímenes jurídicos que tienen las fotografías y ofrecer el elenco o catálogo de derechos exclusivos de que dispone el fotógrafo en uno u otro caso. Posteriormente nos centraremos en los límites materiales o excepciones que más pueden afectar a las fotografías2. Page 1068
Pero antes de entrar en la exposición de las normas que formulan tales derechos, así como en el análisis e interpretación de aquéllas que recogen los límites a los mismos (que permiten la libre utilización de las fotografías en determinados supuestos), es preciso situarlas en el conjunto del sistema y aludir a algunos puntos importantes de su régimen jurídico.
Conviene recordar y sentar como punto de partida la siguiente afirmación: la fotografía, ya sea obra artística o mera fotografía, es un bien susceptible de apropiación, de tráfico económico y, por tanto, objeto de propiedad, aunque de una propiedad especial llamada «propiedad intelectual», pero propiedad al fin y al cabo. En consecuencia, la esfera de poder dominical del propietario (es decir, del fotógrafo) debe ser respetada. La invasión de dicha esfera genera responsabilidad. Civil siempre, salvo que se esté amparado por alguno de los límites legales (de ahí la importancia de su consideración). Penal, cuando se den los elementos del tipo3. De la misma manera que nadie puede utilizar la propiedad ajena sin permiso de su propietario, tampoco se puede utilizar una fotografía en una actividad dirigida a terceros sin permiso del fotógrafo o de su causahabiente.
Ahora bien, la fotografía constituye un bien de naturaleza especial, por eso es también especial su propiedad. Se trata de una de las categorías de bienes inmateriales, cuya protección consiste básicamente en el reconocimiento de un monopolio económico (además de moral en el caso de obra fotográfica) o exclusiva de explotación. Bienes que, por otra parte, tienen un valor o consideración peculiar por su vinculación al progreso cultural y científico, al menos los que se integran dentro de las creaciones intelectuales y demás objetos de propiedad intelectual, entre los cuales se encuentran, como acabamos de apuntar, las fotografías.
La propiedad intelectual, como cualquier otro derecho de propiedad o, en general, derecho subjetivo, está sujeta a límites. Pero por las consideraciones anteriores, los límites que recaen sobre la misma se muestran particularmente amplios e intensos, tanto desde Page 1068 la dimensión temporal (pues tienen una duración limitada), como desde la perspectiva material o de restricción al ámbito de poder que comportan en determinados supuestos.
En consecuencia, los derechos que recaen sobre las fotografías, sean o no originales, están sujetos a ciertos límites o excepciones en virtud de los cuales se pueden utilizar libremente, sin necesidad, por tanto, de contar con el consentimiento o autorización del titular de los derechos, ya sea el autor-realizador de la fotografía o un tercero cesionario. Tales límites suelen responder, aunque no siempre, a razones de política cultural, educativa o informativa. Entre ellos hay algunos, como veremos, que inciden de manera especial en la fotografía. Límites cuyo número, alcance y formulación podrían haber cambiado sustancialmente a la vista de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (en lo sucesivo DDASI)4. Sin embargo, el Proyecto de Ley por el que se modifica la LPI para, entre otras cosas, incorporar dicha Directiva al ordenamiento español, además de introducir el límite obligatorio relativo a ciertas reproducciones provisionales de carácter técnico que se desarrollan en las transmisiones por Internet (nuevo art. 31.1 del Proyecto), solamente incluye dos nuevos límites de carácter muy restringido, reformula el régimen de la copia privada y amplía la libre reproducción a favor de los poderes del Estado y discapacitados5. Page 1069
La LPI menciona dentro las creaciones intelectuales objeto de protección por el derecho de autor (al que dedica el Libro I) «las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía» [art. 10.1.h)]. Por su parte, el Libro II de la citada Ley, dedicado a «Los otros derechos de propiedad intelectual...» o derechos afines (que son los derechos de propiedad intelectual que no son derechos de autor, que no están basados en la creatividad), recoge en su artículo 128 las llamadas «meras fotografías»6
Tratándose de fotografías amparadas por el derecho de autor, los derechos exclusivos comprenden tanto el ámbito económico o de explotación, como la faceta personal o moral del autor. Aspecto este último que tiene una gran importancia e incidencia en la explotación de la fotografía. La mera fotografía, por el contrario, carece de derechos morales7. Los derechos exclusivos de naturaleza patrimonial tienen el mismo alcance en ambos tipos de fotografías, aunque el derecho de transformación no se atribuye al realizador de la mera fotografía. Los derechos de explotación sobre las obras fotográficas corresponden al autor de la fotografía a título originario, pero normalmente suelen ser objeto de cesión. En algunos casos, como en los supuestos de fotógrafos asalariados, la Ley presume que, salvo pacto y dentro de algunas restricciones, los derechos de explotación pertenecen al empresario (art. 51 LPI). En otros, será necesario formalizar el correspondiente contrato de transmisión de derechos de autor sobre la fotografía, bien mediante un negocio específico de cesión o bien dentro de otro contrato8, pero en ambos casos sometidos a las reglas imperativas que sobre transmisión de derechos de explotación se contienen en los artículos 43 a 57 LPI. Page 1070
La protección que el artículo 128 otorga a las meras fotografías, que como acabamos de indicar es más reducida que la reconocida a las obras fotográficas, se produce cuando «la fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla» no constituya una creación original artística. A la vista, pues, del texto del artículo 128, la originalidad es el único dato que ofrece la LPI (art. 10) para calificar la fotografía como «obra protegida en el Libro I». Como en las demás obras intelectuales, el único requisito que han de reunir las mismas para ser acreedoras de la protección que otorga el derecho de autor, además del de su exteriorización, es el de que se trate de creaciones originales. Se critica por la doctrina9 el hecho de que la distinción entre ambos tipos de fotografía recaiga en el criterio de la originalidad, lo cual conduce a un círculo vicioso del que sólo podrá salir el juzgador en cada caso concreto. Ciertamente, la originalidad es un concepto vago, abstracto e impreciso, carente de formulación legal, en el que concurren todas las ventajas e inconvenientes de los conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo, las dificultades que presenta en relación con las fotografías son predicables también de cualquier otra de las obras protegidas por el derecho de autor. De la misma manera que a veces no resulta fácil considerar si hay originalidad en un folleto, discurso, pantomima, dibujo, diseño, programa de ordenador, etc., siendo el recurso al dictamen pericial en cada caso específico la salida ineludible en muchas ocasiones, igualmente deberá resolverse la cuestión en tema de fotografías y, por tanto, su sometimiento al artículo 10 o al artículo 128 según haya o no originalidad, respectivamente.
Se producen, pues, en el campo de las fotografías, parecidos problemas sobre la originalidad a los que se presentan en el resto de las otras obras protegidas por el derecho de autor. No obstante, en tema de fotografías los textos normativos comunitarios ofrecen datos que facilitan determinar la originalidad de las mismas o, al menos, que pretenden definir el grado de su originalidad 10. En efecto, como consecuencia de lo dispuesto en algunas Directivas comunitarias sobre propiedad intelectual, parece que se va imponiendo la originalidad en...
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