Los derechos de los extranjeros en España
| Autor | Beatriz Souto Galván |
| Cargo del Autor | Profesora Titular, Universidad de Alicante |
| Páginas | 29-46 |
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En el debate tradicional sobre la “ciudadanía” ésta se identifica o vincula exclusivamente a la identidad nacional. En la actualidad asistimos, sin embargo, a un escenario político parcialmente globalizado que parece requerir respuestas ajenas a las formuladas por el pensamiento neoliberal contemporáneo31. El proceso de internacionalización del empleo y la producción ha generado, desde hace ya décadas, el desplazamiento de millones de personas dando lugar a la existencia de dos figuras relacionadas con la pertenencia formal a una comunidad: la residencia y la ciudadanía. Aun así sólo esta última sigue siendo la forma plena de pertenencia. Como acertadamente asevera Castles “a pesar del principio de derechos iguales, sociales, civiles y políticos incorporados a la ciudadanía, millones de personas no pertenecen plenamente. Pueden carecer de casi todos los derechos –trabajadores indocumentados, solicitantes de asilo–; tener derechos sociales y civiles, pero carecer de derechos políticos (muchos inmigrantes y sus descendientes); disfrutar de una completa ciudadanía formal pero ser excluidos de hecho económica y socialmente (pueblos indígenas), o pueden sufrir varias formas de discriminación y exclusión basadas en la raza, género y clase.
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Se diferencia, profundamente, la ciudadanía en los estados-nación de acuerdo a criterios de orígenes, identidad étnica, raza, clase y género”32.
El planteamiento que surge, en el escenario actual, pasa por determinar si “los derechos de los ciudadanos son derechos humanos que conciernen a los individuos en tanto que miembros de una comunidad, al margen de su pertenencia formal a un Estado-nación”33.
Algunos autores defienden, por tanto, que la ciudadanía debe configurarse como un derecho universal. La ciudadanía –sostiene Bermudo– debe dejar de ser “un bien propiedad de un estado, que éste crea y administra entre sus miembros, para ser una regla moral que limita y regula la práctica política, que impone al estado su obligación de legislar teniendo en cuenta la justicia universal y el derecho universal de ciudadanía”34. En similar sentido, Mezzadra plantea la necesidad de “deconstruir las actuales fórmulas legales generadoras de una exclusión estratificada, que reconoce diversos niveles de derechos a los inmigrantes, para dejar paso a un estatuto pleno de derechos para los extranjeros que consolide y refuerce nuestra democracia al acercar la sociedad civil a la jurídica”35.
Pese al intento teórico descrito la realidad actual demuestra que no se producido una modificación sustantiva de los esquemas propios del Estado moderno en relación con la ciudadanía. Seguimos observando la existencia de una ciudadanía diferenciada, en función, precisamente, de la escala de pertenencia derivada del vínculo al Estado-nación. En lugar de avanzar hacia una revisión de la noción de ciudadanía, “nuestras democracias –explica Javier de Lucas– han privilegiado la dimensión jurídica de la ciudadanía, su función estática y adscriptiva, que enfatiza la barrera entre los que
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son sujetos plenos qua ciudadanos (qua nacionales), haciendo así visible la condición creciente de privilegio que adquiere la ciudadanía en el contexto de este mundo globalizado”36.
El Estado español se mantiene, lógicamente, en el patrón clásico, rectificado tan sólo en relación con la pertenencia a una instancia política más amplia como es la Unión Europea, que permite un tratamiento igualitario de los ciudadanos pertenecientes a los Estados miembros. Los ciudadanos de terceros Estados son los que van a quedar sometidos a la escala de diferenciación propia de la ciudadanía, tal y como se concibe todavía en nuestros días. La adquisición de derechos variará, en este caso, además, en función del estatuto administrativo que el individuo adquiera en la sociedad de acogida.
El artículo 13 de la Constitución española establece:
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“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.
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Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
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La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.
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La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.
En interpretación de este precepto el Tribunal Constitucional ha señalado que “La redacción dada en el artículo 13.1 supone que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará, en la medida en que lo determinen los tratados y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas. Tal disposición no implica que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurí-
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dica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas pero son todos ellos, sin excepción, en cuanto a su contenido, «derechos de configuración legal».
Formalmente, por tanto, podemos distinguir, siguiendo la clasificación realizada por el Tribunal Constitucional37, tres tipos de derechos en función de la titularidad de los mismos:
1) Derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros: los derechos inherentes a la dignidad humana;
2) Derechos que en ningún caso corresponden a los extranjeros: los reconocidos en el 23, en relación con el 13.2 –los derechos de participación política–;
3) Derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.
El Tribunal Constitucional se ha decantado, por tanto, por una clasificación tripartita que permite distinguir tres tipos de escenarios respecto de los extranjeros: “situación de plenitud de derechos, situación de carencia de derechos y situación de potencial titularidad de derechos”38.
No han faltado críticas a la clasificación expuesta. En primer lugar, por la ausencia de determinación de los derechos que corresponden al primer grupo, en cuanto, en interpretación del TC, no supone en ningún caso un catálogo cerrado pero tampoco ha contemplado que afecte a todos los derechos fundamentales, a pesar de haber sostenido que la dignidad de la persona resulta de la efectiva realización de todos los derechos. Y, en segundo, lugar porque esta catalogación no se corresponde con la realidad migratoria española actual39.
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Se garantizan, como núcleo primario, y con independencia de la situación administrativa que se ostente, los derechos fundamentales que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, es decir, los derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana. Pero más allá de este núcleo básico la atribución de derechos variará en función de la situación administrativa en que se encuentre.
La remisión a la ley que contiene el art. 13.1 no supone pues –en palabras del mismo Tribunal– una desconstitucionalización de la posición jurídica de los extranjeros puesto que el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar los “términos” en los que aquéllos gozarán de los derechos y libertades en España, se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE. Ello implica, necesariamente, que:
“Existen derechos del título I que “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos “en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]” (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ
3). Estos derechos son los que “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También nos hemos referido a ellos como derechos “inherentes a la dignidad de la persona humana” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7)”.
Entre los derechos ligados de forma clara a la dignidad del ser humano, y por tanto, protegidos con independencia de la nacionalidad o el régimen de extranjería, se encuentran el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita, el derecho a la libertad y a la seguridad, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia perso-
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nal o social, y los derechos de reunión y de asociación. Todos ellos han sido reconocidos expresamente por el Tribunal Constitucional como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero, también ha advertido que no constituyen una lista cerrada y exhaustiva.
El apartado segundo del artículo 13 de la CE dispone que los derechos establecidos en el artículo 23 de la misma norma corresponden exclusivamente a los españoles “salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad...
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