Derechos constitucionales de los extranjeros en España: la necesidad de redefinir el marco teórico

Autor:Antonio Álvarez del Cuvillo
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cádiz
Páginas:61-83
 
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Derechos constitucionales de los extranjeros en España: La necesidad de redefinir el marco teórico1

Antonio Álvarez del Cuvillo

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Cádiz.

  1. Introducción. 2. La distinción tripartita: una clasificación inoperante. 3. Análisis crítico de planteamientos teóricos alternativos. 4. La regulación proporcionada de la inserción en los espacios de poder y responsabilidad del estado. 4.1. Titularidad del derecho y responsabilidad del estado 4.2. La distinción entre reglas taxativas y principios de optimización. 4.3. La aplicación a los extranjeros del principio de igualdad de la regla de no discriminación. 4.4. El margen de regulación razonable de los estados. 5. Conclusiones.

Introducción

La determinación del alcance de los derechos constitucionales de los extranjeros es un problema de importancia trascendental, tanto por sus consecuencias directas sobre la vida de las personas como por su dimensión política y simbólica2. En esta materia se aprecian fuertes tensiones entre el carácter universal de los derechos humanos y el particularismo de la organización política de los Estados soberanos3, así como entre los valores democráticos de libertad e igualdad y la articulación de los Estados en torno a las identidades “nacionales”4.

La reflexión integradora de estas contradicciones resulta particularmente importante en el contexto español, debido, fundamentalmente a dos razones. En primer lugar, la Constitución Española (en adelante, CE) se promulga en un momento en el que millones de españoles vivían fuera de sus fronteras, pero la presencia de inmigrantes era puramente testimonial, de modo que su articulado no hace referencias a la inmigración, representando al “extranjero” como un individuo que solo participa coyunturalmente en la sociedad. Como es sabido, esta situación ha cambiado radicalmente en las últimas décadas y, a pesar del impacto de la reciente “crisis económica” residen en nuestro país millones de ciudadanos extranjeros con vocación de permanencia. En segundo lugar, como se argumentará más adelante, el Tribunal Constitucional español ha abordado

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la determinación de los derechos constitucionales de los extranjeros con un aparato teórico muy débil, debido a la inercia de la llamada “teoría tripartita”. Este trabajo pretende contribuir modestamente a la configuración de un nuevo marco teórico que resulte más operativo para resolver problemas de interpretación que puedan suscitarse en el futuro.

Nuestro estudio se sostiene fundamentalmente en el texto de la Constitución, contemplado desde la reflexión teórica. Naturalmente, se recurrirá también a la literatura científica y al análisis de la jurisprudencia constitucional. El marco regulatorio internacional se tomará en consideración en la medida en que resulte relevante para la interpretación de los preceptos constitucionales5. En cambio, se prestará una atención marginal a la normativa legal vigente de desarrollo de los derechos6, puesto que, precisamente, en este trabajo se pretende examinar en abstracto el margen de actuación que tendría el legislador para regular estos derechos. A partir de las conclusiones que se alcancen en este estudio, se pretende trabajar en el futuro aspectos más concretos, que impliquen ya un examen más detallado de la normativa de rango legal, así como aspectos de lege ferenda en relación con la atribución de derechos sociales, que es la cuestión que nos parece más problemática y la que suscita nuestro interés. En cambio, en este trabajo nos interesa simplemente proporcionar pautas para la interpretación de la Constitución que sean compatibles con las distintas posibilidades que tiene el legislador para intervenir en la materia en función de sus preferencias ideológicas.

Como punto de partida, la reflexión se enfocará en las debilidades de la llamada “teoría tripartita”. Posteriormente, se analizarán algunos criterios de interpretación alternativos a esta teoría que se han considerado de interés, aunque insuficientes en sí mismos para articular un marco interpretativo. A partir de estas deficiencias e insuficiencias, se intentará esbozar una serie de pautas teóricas que faciliten la tarea de estructurar y justificar la interpretación de la Constitución en esta materia.

La distinción tripartita: una clasificación inoperante

La llamada “clasificación tripartita” de los derechos constitucionales aparece de manera muy temprana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, concretamente en la sentencia 107/1984, que es la primera que aborda expresamente el problema del alcance de los derechos constitucionales de los extranjeros.

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En esta sentencia, el Tribunal se plantea si vulnera el principio de igualdad del art. 14 CE la exigencia a los ciudadanos extranjeros de un requisito administrativo –en este caso, el permiso de residencia–, para formalizar válidamente un contrato de trabajo. A este respecto afirma que el problema de la titularidad y del ejercicio de los derechos constitucionales por parte de los extranjeros, así como el relativo a las posibles desigualdades entre españoles y extranjeros, dependen de cuál sea el derecho afectado, debiéndose distinguir entre tres grupos de derechos.

El primer grupo vendría constituido por los derechos que “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano” o que “son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”; el TC menciona, a modo de ejemplo, la vida, la integridad física y moral, la intimidad y la libertad ideológica. Respecto a estos, en principio no sería posible establecer un tratamiento desigual entre españoles y extranjeros. El segundo grupo estaría formado por los derechos que “no pertenecen en modo alguno a los extranjeros”, que en realidad se limitarían a los derechos políticos establecidos en el art. 23 CE, con las excepciones mencionadas en este precepto. El resto de los derechos constitucionales vendría a configurar un tercer grupo de derechos, que “pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles”. En este tercer grupo habría de incluirse el derecho al trabajo, de modo que la diferencia de trato impugnada en el caso que dio lugar a la sentencia se consideró constitucionalmente legítima7.

Esta construcción teórica resultó en aquel momento operativa en términos simbólicos y retóricos para representar la búsqueda de un punto de equilibrio entre la necesidad del sistema de reconocer un mínimo de dignidad a los extranjeros que, de manera aún marginal, se encontraban presentes en el territorio español y los requerimientos estructurales del sistema político de establecer limitaciones a la inmigración, tanto por motivos de orden público como porque se avizoraba ya el próximo ingreso en la “Comunidad Económica Europea”. Quizás este valor retórico explica el indudable éxito de esta clasificación, incorporada mecánicamente a la argumentación de las sentencias posteriores del TC que se han ocupado de los derechos constitucionales de los extranjeros, incluyendo las más recientes (así, SSTC 155/2015 y 139/2016).

Más allá de este valor retórico, como hemos adelantado, la clasificación tripartita es una construcción teórica muy débil8. En efecto, esta distinción adolece

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de una serie de deficiencias que obstaculizan una correcta identificación de los problemas que es necesario solucionar y de los valores e intereses en juego, de modo que en la mayoría de los casos no opera adecuadamente como esquema de razonamiento para resolver casos concretos.

  1. La primera de estas deficiencias es la confusión que se produce entre la “titularidad” de los derechos constitucionales, el “ejercicio” de estos y las posibilidades de tratamiento desigual entre trabajadores y extranjeros. En efecto, la STC 107/1984 menciona por separado estos tres aspectos, pero termina identificándolos entre sí de manera excesivamente simple. Así pues, los derechos del primer grupo “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles”. En cambio, los derechos del tercer grupo “pertenecerán o no a los extranjeros, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”. Ambas afirmaciones pueden ser cuestionadas y, de hecho, no se compadecen con las resoluciones posteriores del Tribunal Constitucional, más allá de la mención abstracta que en ellas se hace a esta “doctrina tripartita”.

    Así, por ejemplo, uno de los derechos básicos que tradicionalmente se han considerado como inherentes a la dignidad humana es la libertad ambulatoria (art.

    17.1 CE). Siguiendo esta pauta, la STC 115/1987 sitúa claramente este derecho en el “primer grupo”, pero al mismo tiempo, admite la posibilidad de modular su ejercicio, permitiendo la detención preventiva de los extranjeros que se encuentren en situación irregular, como instrumento al servicio del cumplimiento efectivo de las restricciones de acceso y permanencia en el territorio nacional. Este trato diferenciado entre españoles y extranjeros se fundamenta en el art. 5.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que la sentencia trae a colación a partir de la invocación del art. 13 CE, a pesar de que la modulación del derecho por los tratados...

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