El derecho de vuelo

AutorAntonio Soto Bisquert
CargoNotario
Páginas923-958

El derecho de vuelo*

SUMARIO: I. Introducción: A) Presentación. B) Fundamento del derecho de vuelo. C) Delimitación del derecho de vuelo. D) Delimitación de la ponencia.-II. Regulación legal.-III. Concepto.-IV. Naturaleza jurídica.-V. Caracteres.-VI. Constitución: A) Modos. B) Elementos personales. C) Elementos reales. D) Elementos formales.-VII. Contenido.- VIII. Especial consideración de la aplicación del derecho de vuelo a fincas en régimen de propiedad horizontal.-IX. El derecho de vuelo y la hipoteca.-X. El derecho de vuelo y otros gravámenes.-XI. Extinción.

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I Introducción
A) Presentación

Siguiendo la orientación que se trata de marcar a este Seminario, voy a dar aquí una serie de cuestiones y de ideas -más de las primeras que de las segundas- sobre el derecho de vuelo. Quiero decir con ello que, a diferencia de anteriores ponencias, lo que ahora se expone no está debidamente madurado ni contrastado con la doctrina y legislación extranjeras, aunque sí con lo poco que en España se ha escrito sobre el particular, y con la práctica vivida por compañeros -Notarios y Registradores de la Propiedad- con quienes he podido hablar del particular.

Si, según la Exposición de motivos del Decreto de reforma del Reglamento hipotecario número 395/1959, de 17 de marzo, al dar cauce en el por primera vez en nuestro Derecho positivo al derecho de vuelo, se ha tenido muy en cuenta en esta materia, «además del Derecho comparado y de las aportaciones de la doctrina, la experiencia de quienes autorizan y califican documentos con estipulaciones o pactos de tal especie», he de confesar paladinamente que el primer extremo no lo he tenido en cuenta.

Pero creo que, en definitiva, es aquí, ahora, donde deben plantearse y resolverse las cuestiones que el derecho de vuelo presenta, y de las que esta ponencia no va más allá de una mera exploración.Page 924

B) Fundamento del derecho de vuelo

Por ello, me parece innecesario hablar del fundamento del derecho de vuelo. Baste decir que la necesidad de viviendas impone la construcción de nuevas plantas en edificios ya existentes, y, además, que, como ya hemos dicho en otra parte 1, suele ser un negocio que el propietario puede acometer de dos modos: uno, directo, realizando él por sí mismo, la construcción, y otro, indirecto, que consiste en ceder a un tercero el derecho a elevar nuevas plantas; también es posible que el propietario, en trance de enajenar el edificio, y ante la eventualidad de que en el futuro sea posible o conveniente levantar nuevas plantas, se reserve este derecho 2.

C) Delimitación del derecho de vuelo

En el primero de los casos, cuando el propietario realiza por sí mismo la construcción, no hay derecho de vuelo, sino ejercicio de una facultad ínsita en el dominio y que no tendrá otras limitaciones que las propias de la extensión del dominio en sentido vertical -hasta donde alcance su interés- y de las disposiciones de carácter administrativo (Ley del Suelo, como general, y Ordenanzas municipales, en particular; aparte, Leyes de Minas, Aguas, Navegación aérea, etc.).

En los otros dos supuestos existe propiamente derecho de vuelo.

D) Delimitación de la ponencia

Aunque el derecho de vuelo parece, en principio, que puede darse tanto en las fincas urbanas como en las rústicas, en realidad, y como luego hemos de ver, sólo se da propiamente en las primeras; por ende, este estudio se limita exclusivamente a ese supuesto.Page 925

De otra parte, aunque el derecho que regula el Reglamento hipotecario puede referirse tanto al espacio aéreo como al subsuelo, aquí únicamente se trata del primero 3; aunque, en definitiva, lo que de aquél se diga será plenamente aplicable a este último.

II Regulación legal

Es preciso tener en cuenta las siguientes normas:

  1. En el Código civil:

    Artículo 350. «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvar las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas y Aguas y en los Reglamentos de Policía.»

    Artículo 592. «Si las ramas de algunos árboles se extendieran sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueran las raíces de los árboles vecinos las que se extendieran en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.»

    El término «superficie» del artículo 350 ha sido interpretado alguna vez 4 en el sentido de referirse no a la corteza terrestre -que ya se incluye en el término «terreno» que emplea antes-, sino, conforme a su significación estrictamente etimológica -super facies- a lo que está encima de la misma, es decir, al vuelo. Pero, con independencia de ello, en uno y otro artículo del Código civil se ha basado la doctrina de la extensión vertical del derecho de dominio y sus limitaciones. Distinguiendo entre aire y espacio aéreo, se entiende que aquél es propio de la comunidad o del Estado, mientras que éste puede individualizarse intelectualmente y pertenece al propietario, quien puede utilizarlo o no, limitarlo -recordemos la serviius altius non tollendi- y cederlo.

  2. En la Ley sobre régimen del suelo y Ordenación urbana de 12 de mayo de 1956:

    El artículo 78 dice: «Serán indivisibles: a) Las parcelas determinadas como mínimas en el Plan parcial a fin de constituir fincas independientes, b) Las parcelas cuyas dimensiones sean iguales o menores a las determinadas como mínimas en el Plan, salvo si los lotes resul-Page 926tantes se adquieren simultáneamente por los propietarios de terrenos colindantes con el fin de agruparlos y formar una nueva finca, c) Las parcelas cuyas dimensiones sean menores que el doble de la superficie determinada como mínimas en el Plan, salvo que el exceso sobre dicho mínimo pueda segregarse con el fin indicado en el apartado anterior, d) Las parcelas edificables en una proporción de volumen en relación con su área cuando se construya el correspondiente a toda la superficie, o, en el supuesto de que se edificare en proporción menor, la porción de exceso, con las salvedades indicadas en el apartado anterior.» De este galimatías jurídico, y en lo que ahora interesa, ha deducido Martín Blanco 5 que el volumen de edificabilidad de una finca puede ser enajenado independientemente del suelo a favor de un colindante; y en igual sentido se ha llegado a admitir por un sector de la doctrina su inscribibilidad en el folio de la finca que lo adquiere. No obstante, parece predominar la opinión de que lo que el artículo contempla es la segregación de parte de parcela y su enajenación con el volumen de edificabilidad que le corresponda.

  3. En el Reglamento hipotecario, después de la reforma de 17 de marzo de 1959:

    Artículo 16, 2.° «El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del número 3.° del artículo 8." de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas que se establezcan para su determinación, b) Las normas de régimen de comunidad, si se establecieren, para el caso de hacerse la construcción.»

    De este artículo se ha de hablar mucho. Prescindo, por tanto, ahora de todo comentario.

    Artículo 30, 3." «El derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se construya; en la inscripción se hará constar: su duración, la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de las mejoras en el momento de la extinción del derecho; los convenios y prestaciones estipulados y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración forestal o de los particulares.»

    Ya he apuntado antes, y puntualizo ahora, que, en mi opinión, no hay derecho real de vuelo sobre finca rústica, diga lo que diga el Re-Page 927glamento hipotecario. Sobre finca rústica lo que puede haber es derecho de superficie, en el que se mantienen separadas la propiedad del suelo y la del vuelo, pero no verdadero y propio derecho real de vuelo, en que tal separación no se produce. Desde luego, según mi concepción, y como consecuencia lógica de todo lo que luego se dice 6.

  4. En la Ley de Propiedad horizontal de 21 de julio de 1960:

    Artículo 11. «La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las. cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de las modificaciones, las alteraciones que originen en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.»

    A este precepto se ha de hacer referencia más adelante.

III Concepto

Dar un concepto ahora del derecho de vuelo supone dar por sentada ya la tesis que voy a defender. No...

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