Derecho de vuelo

AutorManuel Ballesteros Alonso
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas2055-2084

El derecho de sobre y subedifícación

El artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario regula el derecho que describe como de elevar una o más plantas sobre un edificio o de realizar construcciones bajo su suelo haciendo propias las edificaciones resultantes. Dicho derecho no recibe una denominación única, siendo, a veces, llamado derecho de vuelo, y otras, derecho de sobre o subedifícación. De ese último modo lo califica la Compilación navarra, por ejemplo, y quizá sea, como señala Juan Pablo Ruano 1, el modo de hablar más exacto, pues permite diferenciarlo tanto del derecho de superficie como del derecho de vuelo sobre fincas rústicas que regulan el artículo 30 del Reglamento Hipotecario o la Ley de Montes. En atención a esa mayor exactitud se ha escogido el título de estas líneas; pero en ellas, en mor de la brevedad, se hablará de derecho de vuelo.

Lo primero que hay que afirmar es que la regulación que del derecho de vuelo hace el Reglamento Hipotecario es insuficiente y que deja muchos cabos por atar. Posteriormente la Compilación de Derecho civil de Navarra en sus leyes 435 a 444 reguló ese mismo derecho para su ámbito de aplicación; y si en ella la regulación es más minuciosa y el rango de la norma es el de Ley, lo que es restringido es el ámbito de aplicación.

Lo segundo que hay que señalar es que el objeto de las líneas que siguen no es el de hacer un examen exhaustivo de todas las cuestiones que alrededor del derecho de vuelo pueden plantearse, sino el hablar de algunas de ellas que en mi experiencia profesional se han planteado. Sin embargo, como paso previo, será imprescindible el hacer un examen lo más somero posible, primero, de lo que el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario dice, y luego, de lo que acerca de su naturaleza jurídica de ese derecho puede decirse -y de lo que se ha dicho- por la doctrina científica.Page 2055

El artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario dice del derecho de vuelo:

  1. Que es un derecho cuyo contenido consiste en elevar una o más plantas sobre un edificio o en realizar construcciones en su subsuelo.

  2. Que es un derecho que desemboca en un derecho de propiedad, pues quien lo ejercita hace suyas las edificaciones resultantes.

  3. Que tal derecho no es un derecho de superficie. Y no hay que olvidar que éste es un derecho a construir edificios en suelo ajeno o de levantar construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo su suelo que da lugar a una propiedad separada de carácter temporal.

  4. Que se puede constituir, bien reservándose ese derecho el propietario al enajenar todo o parte de la finca o bien transmitiendo ese derecho a un tercero.

  5. Que dicho derecho es inscribible, sin que, sin embargo, sea su inscripción constitutiva.

  6. Que en la inscripción se harán constar las circunstancias que el propio artículo 16.2 indica y que no vamos ahora a reiterar.

Veamos, haciendo un análisis del precepto, qué es lo que puede decirse:

I Respecto de su naturaleza

Se han sostenido acerca de ese punto tres tesis en la doctrina:

  1. La que entiende que es un derecho real limitativo del dominio, tesis sostenida por Ventura Traveset 2, Fuentes Lojo 3 o Camy 4. Dentro de estos autores hay quienes lo configuran como un puro derecho de superficie y quienes lo caracterizan como un derecho real sui generis distinto de la superficie.

  2. La que piensa que no se trata de un derecho real limitativo del dominio, sino de un verdadero dominio, un verdadero derecho de propiedad que recae sobre el espacio aéreo de una finca perteneciente al menos en parte a distinto titular, doctrina sostenida por Soto Bisquert. Si bien el mismo autor indica que construcción doctnnal sobre el derecho de vuelo no cabe en los límites del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, que, dice, -se ha quedado corto, cortísimo-, a la hora de regularlo 5.Page 2056

  3. La tesis sostenida por Roca Sastre 6 y La Rica 7, que habla de dos fases en la vida de ese derecho: una primera, en la que hay un derecho de construir sobre cosa ajena, y otra, segunda, en la que hay un derecho de propiedad en régimen de propiedad horizontal sobre las edificaciones realizadas.

    Configurado como un derecho real en cosa ajena y de acuerdo con esa calificación y con la descripción reglamentaria del derecho de vuelo, pueden hacerse las siguientes afirmaciones:

    a)Que es un verdadero derecho real o, si se quiere, con trascendencia real en cuanto que implica para su titular la posibilidad de actuar directamente sobre la cosa gravada por el derecho, quedando manifestado ese carácter real en su inscribibilidad.

    b)Que es un derecho real que no implica -mientras está pendiente de ejercicio- un contacto posesorio de la cosa. Lo cual hace que su publicidad registral adquiera singular importancia. Si bien su inscripción no tiene, al contrario que en el derecho de superficie, carácter constitutivo.

    c)Que es un derecho real que implica una vocación al dominio en cuanto quien lo ejercita construyendo hace suyas -es decir, adquiere la propiedad- las edificaciones resultantes. Y no sólo las edificaciones resultantes, sino, con ellas, una cuota de los elementos comunes que existirán entre esas nuevas construcciones y las preexistentes. Sin olvidar que entre esos elementos comunes está el solar sobre el que se levanta la edificación, de tal manera que la misma constitución del derecho de vuelo supone la preparación de la transmisión de una cuota del solar; y el ejercicio del derecho de vuelo supone la efectiva transmisión de tal cuota.

    d)Que esa vocación al dominio es, por consiguiente, una vocación al condominio entre el titular de las edificaciones preexistentes y el de las nuevas construcciones realizadas.

    e)Que ese condominio al que el derecho de vuelo se encamina no es un condominio cualquiera, sino un régimen de propiedad horizontal.

    J) Que es un derecho real en cosa ajena y por eso se constituye, como dice el artículo 16, bien por vía de reserva al enajenar todo o parte de la cosa, bien por vía de transmisión del mismo derecho.

    g) Que de entre los tres tipos de derechos reales que se suelen admitir Page 2057 por la doctrina -derechos reales de goce, de garantía o de adquisición-, el derecho real de vuelo debe ser clasificado como de estos últimos en cuanto su ejercicio supone el acceso a la propiedad de lo construido. Se trataría, pues, de un derecho real de adquisición. En ese sentido es relevante cómo, por ejemplo, a la hora de estudiar las consecuencias de la hipotecabilidad indudable del derecho de vuelo, incluso un autor como Soto Bisquert, que ya hemos visto que sostiene que el vuelo es verdadero dominio, recurre al párrafo 8 del artículo 107 de la Ley Hipotecaria -que regula la hipoteca del derecho de retracto convencional- para sostener la subrogación real de lo edificado en el lugar del derecho de vuelo 8.

    Es ese dato fundamental de que el derecho de vuelo implique una vocación al dominio el que hace que la doctrina bascule, como hemos visto, entre considerarlo como un verdadero dominio o entender que es un derecho real. Aviva el debate el que tanto el Reglamento Hipotecario como la Compilación navarra no se inclinan ni por una ni por otra postura, sino que ambas contienen datos para apoyar las dos. Es fundamental a estos efectos el tema del plazo de duración del derecho de vuelo: a este respecto el Reglamento Hipotecario guarda silencio y la Compilación navarra admite expresamente que -éste y otros derechos- puedan constituirse a tiempo determinado o a perpetuidad, presumiendo esto último si no se dispone lo contrario. Lo cual es poco coherente con un derecho real en cosa ajena y más adecuado para un verdadero dominio.

    Vamos a dejar ahora formuladas algunas preguntas que se derivan de la caracterización que hemos hecho del derecho de vuelo y que luego intentaremos responder:

  4. ¿Es necesario, para una adecuada constitución del derecho de vuelo, que su ejercicio esté sujeto a un plazo?

  5. ¿Es admisible la constitución del derecho de vuelo por otros títulos distintos de los de enajenación o reserva que contempla el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario?

  6. ¿Cabe un derecho de vuelo sobre finca propia?

  7. ¿Cabe la utilización del derecho de vuelo como camino hacia figuras distintas de la propiedad horizontal pero análogas a ésta, como pueden ser las figuras de propiedad horizontal tumbada o similares que tratan de organizar los regímenes de comunidad que surgen en el ámbito de las urbanizaciones privadas?Page 2058

  8. El artículo del Reglamento Hipotecario habla del derecho de vuelo como de un derecho que recae sobre un edificio. Ahora bien, ¿cabe que el derecho de que tratamos se constituya sobre fincas no edificadas, es decir, sobre simple suelo?

II Respecto de su contenido

Ya ha quedado visto cuál es el contenido del derecho de vuelo y cómo éste consiste -en la definición reglamentaria- en el derecho a construir sobre o bajo el edificio de otro haciendo propia la edificación resultante.

Pero también aquí caben plantearse varias preguntas a las que, ahora ya sí, y antes de entrar en las que hemos dejado pendientes, intentaremos ir dando respuesta.

  1. Una primera cuestión es la de si cabe constituir el derecho de vuelo en esos tan inconcretos términos que el artículo del Reglamento Hipotecario utiliza. Es decir, si se puede constituir -y pretender que se inscriba- el derecho de elevar -una o más plantas sobre o el de realizar construcciones bajo el suelo de un edificio-, así, sin más precisiones.

    Hay que responder que pactar un...

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