El derecho a la vivienda en el derecho convencional internacional y comunitario

Autor:Josep Mª Fugardo Estivill
Cargo:Notario de Terrassa
Páginas:63-102
 
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1. El derecho a la vivienda
1.1. Introducción
En el presente trabajo se procede al estu-
dio del derecho a la vivienda (DAV) desde
la perspectiva del derecho convencional
internacional y europeo y su encaje en el
marco constitucional español (1).
El alojamiento consistente en una estan-
cia o lugar físico adecuado y sostenible, do-
tado con determinados medios materiales
y de seguridad que brinde un ambiente
tolerable y en el que la persona o las perso-
nas puedan vivir, descansar y protegerse de
la intemperie o de peligros, constituye una
necesidad primaria, básica y permanente
de todos los seres humanos (2). La vivienda
u hogar, vinculada a un espacio salubre,
material y temporalmente delimitado, en
el que habitualmente residen, viven, habi-
tan y descansan las personas o familias, con
intimidad, privacidad, dignidad, libertad,
protección, seguridad y autonomía, identi-
ca la forma más universal y tradicional de
alojamiento. En las sociedades modernas,
el derecho al uso, goce y disfrute de una vi-
vienda, en suma, el derecho a una vivienda,
constituye una de las necesidades y pilares
fundamentales de la dignidad de la perso-
na y del estado de bienestar.
El acceso al goce, uso y disfrute de una
vivienda es una necesidad humana prima-
ria que a escala mundial presenta décits
importantes. Según Naciones Unidas (2019:
3) (3), “Se estima que 1.800 millones de per-
sonas carecen de una vivienda adecuada.
El 25 % de la población urbana del mundo
vive en asentamientos ilegales. Las perso-
nas sin hogar y los desalojos forzosos están
aumentando en casi todos los países (4). […].
Cuando se dispone de medios para elimi-
nar la falta generalizada de viviendas y las
viviendas inadecuadas, la única explicación
de su persistencia en los niveles actuales
estriba en que los Estados y otros agentes
no han reconocido la vivienda como un de-
recho humano. La denegación del acceso a
la justicia es la encarnación de ese fracaso.
El derecho de acceso a la justicia es "un ele-
mento fundamental de la noción misma de
derechos humanos" (5). Para ser titular de
derechos y para que la vivienda sea consi-
derada un derecho humano fundamental,
toda persona debe poder reivindicar sus
derechos y exponer y contextualizar la pri-
vación de dignidad y de derechos a que se
ve sometida”.
El derecho a la vivienda se presenta tanto
en las áreas rurales como en las urbanas y
junto a una problemática común cada su-
El derecho a la vivienda en el derecho convencional
internacional y comunitario
Josep Mª Fugardo Estivill
Notario de Terrassa
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puesto ofrece peculiaridades propias. En las
áreas rurales, las limitaciones, que pueden
ser muy acusadas, suelen producirse en
relación con el acceso a bienes, servicios,
suministros y prestaciones de todo orden,
especialmente, en los territorios más aisla-
dos y deprimidos (6). En las áreas fuertemen-
te urbanizadas, la problemática adquiere
mayor complejidad, porque aparece vin-
culada, cada vez más, con la gentricación
(RUTH GLASS, 1964), la globalización, el ur-
banismo neoliberal, los circuitos del capital
global y la circulación cultural (NEIL SMITH,
2002) (7), y va ligada a la necesidad de un en-
torno urbano seguro, inclusivo, sano, soste-
nible social, económica y medioambiental-
mente, y democráticamente gestionado o
“derecho a la ciudad” (H. LEFEBVRE, 1968) (8).
El objeto del derecho se centra en la po-
sesión, uso, disfrute y goce de la vivienda
(“una”, ex art. 47 CE), en su carácter de mo-
rada o sede principal, habitual de las per-
sonas o del grupo familiar, en la que, de
ordinario, residen normalmente, con ánimo
de permanencia, y en su consideración pre-
ferente como bien de consumo duradero.
No obstante, según cuál sea la forma de
adquisición o tenencia de la vivienda y las
circunstancias concurrentes, la vivienda
también puede tener carácter de bien de
inversión; hallarse condicionada en su ad-
quisición por el apalancamiento nanciero
y la “nanciarización” (9); y puede destinarse
a nes secundarios (segundas residencias),
o especulativos, supuestos que, según las
circunstancias concretas del caso, pueden
tener limitada o remota relación con el
genuino ejercicio social del derecho a la
vivienda, aunque ello no obsta para que,
cuando así suceda, también pueda desti-
narse, a título oneroso o gratuito, al uso o
disfrute de terceras personas como vivien-
da habitual de estas.
1.2. Derecho convencional internacional
La doctrina internacional sobre dere-
chos humanos conere carácter relevante
al derecho a una “vivienda adecuada” y lo
calica como un derecho humano a la vida.
De acuerdo con M. KOTHARI (2008: 5): “El
derecho humano a una vivienda adecuada
es el derecho de todo hombre, mujer, joven
y niño a tener un hogar y una comunidad
seguros en que puedan vivir en paz y digni-
dad”. De acuerdo con LEILANI FARHA (2016:
ep. 27) (10), “El derecho a la vida no puede se-
pararse del derecho a un lugar seguro en el
que vivir, y este segundo derecho solo tiene
sentido en el contexto de un derecho a vi-
vir con dignidad y seguridad, sin violencia”,
pues, “Para cualquiera que no tiene hogar o
está en la calle, vivir con seguridad y digni-
dad es casi imposible.” (2016: ep. 12). El Ma-
nual para Parlamentarios nº 26, de la Unión
Interparlamentaria (UI) y las Naciones Uni-
das (NN.UU.) (MPP, 2016: 217) (11), señala
que “La carencia de vivienda es la forma
extrema de la denegación del derecho a
la vivienda y es constitutivo de la pobreza”.
Por otro lado, la posesión de una vivienda
en condiciones precarias e insostenibles,
puede constituir una grave vulneración del
derecho a una vivienda adecuada (o DVAD).
En el derecho convencional internacional
aluden especialmente a la vivienda, los si-
guientes textos:
El artículo 25.1 DUDH (Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos), dispone
que: “Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en espe-
cial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios;…” (é.a.) (12).
A su vez, el artículo 11.1 PIDESC (Pacto
Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales), prevé lo siguiente: “Los
Estados Partes en el presente Pacto recono-
cen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados,
y a una mejora continua de las condiciones
de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efecti-
vidad de este derecho, reconociendo a este
efecto la importancia esencial de la coo-
peración internacional fundada en el libre
consentimiento.” (é.a.). Además, los Estados
Partes en el presente Pacto se comprome-
ten a garantizar los derechos previstos en
él Pacto, “sin discriminación alguna por mo-
tivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, na-
cimiento o cualquier otra condición social”
(art. 2.2) (é.a.). El PIDESC “sigue siendo el
tratado fundacional de los derechos econó-
micos, sociales y culturales” (NN.UU., 2004:
5) (13).
En términos similares al texto que pre-
cede, entre otras previsiones de derechos,
el artículo 28.1 de la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad,
hecho en Nueva York el 13 de diciembre de
2006 (CPDIS), dispone lo siguiente:
“Artículo 28. Nivel de vida adecuado y pro-
tección social. 1. Los Estados Partes recono-
cen el derecho de las personas con discapa-
cidad a un nivel de vida adecuado para ellas
y sus familias, lo cual incluye alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a la mejora
continua de sus condiciones de vida, y adop-
tarán las medidas pertinentes para salva-
guardar y promover el ejercicio de este
derecho sin discriminación por motivos de
discapacidad.” (é.a.).
Los textos citados enfatizan sobre el
derecho de “toda persona” (sin discrimina-
ción), a “un nivel de vida adecuado”; y en
principio, es este nivel de vida adecuado, el
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El derecho a la vivienda en el derecho convencional internacional y comunitario
que debe permitir y asegurar, que todas las
personas puedan satisfacer determinadas
necesidades básicas (alimentación, vesti-
do y vivienda adecuados), y además, en el
caso del art. 21.1 DUDH, el acceso a la sa-
lud, el bienestar, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; y en el caso
de los artículos 11.1 PIDESC y 28.1 CPDIS,
con inclusión, respect., de la “mejora con-
tinua de las condiciones de existencia”, o
“de vida”. Como sea que los textos de refe-
rencia no especican el modo o forma de
asegurar la satisfacción de dichas necesida-
des, cabe deducir que, en aras a conseguir
dichos objetivos, las posibilidades legales
de ordenación socioeconómica pueden ser
muy diversas, pero las vías elegidas deben
hallarse en congruencia o ser compatibles
con los restantes derechos humanos previs-
tos en los correspondientes pactos conven-
cionales. Por otra parte, los textos citados
establecen que la vivienda deber ser “ade-
cuada”, lo que evidencia que la necesidad
solo podrá considerarse correctamente sa-
tisfecha cuando la vivienda reúna aquellos
requisitos mínimos previstos a tal n.
Se reeren igualmente a la necesidad de
vivienda, entre otros, el artículo 27.III de la
Convención sobre los Derechos del Niño
(1989) (14); el artículo 21 de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados (1951);
el artículo 16 del Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales de 1989 (Nº 169) de la
OIT; y el artículo 49 del Cuarto Convenio de
Ginebra relativo a la protección de perso-
nas civiles en tiempo de guerra (1949) (15).
Asimismo, existen numerosas Declaracio-
nes y Recomendaciones internacionales en
materia de vivienda (16). En la esfera regional
europea, según se examina más adelante,
en especial, se reeren a este derecho, el
artículo 31 de la Carta Social Europea (CSE),
(versión revisada, Estrasburgo, 3 mayo
1996), y el artículo 34.3 de la Carta de De-
rechos Fundamentales de la Unión Europea
(CDFUE (17)).
Por otro lado, entre los ambiciosos ob-
jetivos de la Agenda 2030 para el Desarro-
llo Sostenible (Asamblea General NN.UU.,
2015), el objetivo 11 lleva por título “Lograr
que las ciudades y los asentamientos hu-
manos sean inclusivos, seguros, resilientes
y sostenibles” y el punto 11.1 ja como ob-
jetivo: “De aquí a 2030, asegurar el acceso de
todas las personas a viviendas y servicios
básicos adecuados, seguros y asequibles y
mejorar los barrios marginales” (é.a).
1.3. La vivienda en el Derecho constitucional
español y comparado
Con carácter general, debe distinguirse
entre principios constitucionales en ma-
teria de vivienda, y las normas legales y
programas públicos que, en cada país, de-
sarrollan de modo efectivo el acceso y la
protección del DAV.
Centrando la atención primordialmente
en la primera cuestión, en el derecho es-
pañol, con anterioridad a la vigente Cons-
titución española, no existían referencias
constitucionales a la vivienda aunque en la
Constitución republicana de 1931 se pre-
veía sobre la protección al campesino y el
“patrimonio familiar inembargable y exento
de toda clase de impuestos” (18). En el texto
actualmente vigente y en relación con los
derechos sociales previstos en el Capítulo
III, Título I CE (arts. 39 a 62 CE) que lleva por
título “De los principios rectores de la polí-
tica social y económica”, existen las siguien-
tes menciones: El artículo 47 CE dispone
que “Todos los españoles tienen derecho
a disfrutar de una vivienda digna y adecua-
da. Los poderes públicos promoverán las
condiciones necesarias y establecerán las
normas pertinentes para hacer efectivo este
derecho, regulando la utilización del suelo de
acuerdo con el interés general para impedir
la especulación. La comunidad participará
en las plusvalías que genere la acción urba-
nística de los entes públicos.” (é.a.). También
se reere a la vivienda el artículo 50 CE en
relación con la atención de la tercera edad.
Por otra parte, según se expone a lo largo
de ese trabajo, existen previsiones estatuta-
rias y numerosas normas legales de rango
estatal y autonómico, que tienen en cuenta
el derecho a la vivienda.
Centrando la atención
primordialmente en la primera
cuestión, en el derecho español,
con anterioridad a la vigente
Constitución española, no existían
referencias constitucionales a la
vivienda aunque en la Constitución
republicana de 1931 se preveía
sobre la protección al campesino y el
“patrimonio familiar inembargable y
exento de toda clase de impuestos”
Por otro lado, en el Título I (Condiciones
básicas de la igualdad en los derechos y de-
beres constitucionales de los ciudadanos),
Capítulo I (Estatuto básico del ciudadano),
de la Ley del Suelo y Rehabilitación Ur-
bana (19), el artículo 5 (Derechos de los ciu-
dadanos), establece que: “Todos los ciuda-
danos tienen derecho a: a) Disfrutar de una
vivienda digna, adecuada y accesible, con-
cebida con arreglo al principio de diseño
para todas las personas, que constituya su
domicilio libre de ruido u otras inmisiones
contaminantes de cualquier tipo que supe-
ren los límites máximos admitidos por la le-
gislación aplicable y en un medio ambiente
y un paisaje adecuados; b)…” (é.a.), y el ar-
tículo 3.4 prevé que a tal n, “Los poderes
públicos promoverán las condiciones para

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