Derecho de visitas

Autor:María Luisa Zamora Segovia - Concepcion Nieto-Morales - Susana Hernando Ramos - María Rosario Torres Reviriego
Páginas:97-117
 
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El término derecho de visitas hace referencia al derecho-deber de los padres y madres que no gozan de la guarda y custodia a relacionarse y comunicarse con sus hijos e hijas. Este derecho de relacionarse y comunicarse no es solo un derecho de los progenitores sino un derecho del niño o niña a relacionarse con los mismos para que se puedan desarrollar de forma completa en el plano afectivo.

Es un derecho del progenitor no custodio, aunque también un derecho del menor.

Como derecho del progenitor tiene como límite el interés del menor, no es un derecho incondicional, es un derecho-deber, para evitar que se rompa la relación de los progenitores con los hijos/as. El progenitor tiene el deber de mantener esa comunicación con sus hijos/as. Solo cede en caso de peligro concreto y real para la salud del menor, tanto física, como psíquica o moral.

Su fin es dar cobertura a las necesidades de afecto y educación de los hijos/as, para que los mismos lleguen a la madurez con un desarrollo emocional sano.

Una de sus características más destacadas es su coercibilidad, como derecho del menor, porque, aunque su incumplimiento no esté exento de consecuencias, al ser un deber de carácter personalísimo no se puede obligar a un padre o a una madre a que cumpla con esta obligación de forma específica. Se puede reclamar su cumplimiento por el progenitor custodio, incluso se puede estimar una reducción de las visitas por la protección del menor y su derecho, pero no se puede obligar a que se cumpla con el derecho de visitas establecido.

Este término va quedando obsoleto. Las líneas que se marcan en la actualidad en relación con el mismo van más allá de considerar al progenitor "una visita", se entiende que en interés del menor este debe mantener el mayor contacto posible con ambos progenitores, y este término va en detrimento de ese concepto de comunicación entre los menores y los progenitores con los que no convive de forma habitual.

Las últimas modificaciones en derecho de familia y los nuevos códigos forales aprobados en los últimos tiempos van en esa dirección, demarcándose ya de este concepto y usando términos como régimen de estancia y comunicación y desterrando los términos de progenitor no custodio por otros más acordes y que pongan de manifiesto un mayor contacto, una mayor flexibilidad y una mayor extensión de esas comunicaciones.

La exposición de motivos del "Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad parental en caso de Nulidad, Separación y Divorcio" se refiere a este termino de concepto de visitas y expresamente señala que "se queda corto y obsoleto para las pretensiones de la reforma, que persigue subrayar la relevancia del contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor".

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Se entiende que el término derecho de visitas está desfasado para el nuevo concepto de relación de los progenitores no custodios con los hijos, un concepto que se pretende sea más amplio que el actual, en base a conseguir efectivamente un beneficio para los hijos e hijas. Se cambia el término, al menos por lo que respecta los progenitores, el concepto de régimen de visitas por el de régimen de estancia, relación o comunicación con el progenitor no conviviente, pasando a denominar al progenitor que mantenga la guarda y custodia conviviente, en vez de guardador o custodio.

Esta es una línea acertada, se trata en definitiva de inmiscuir más a ambos progenitores en la educación de los hijos/as, pero creo firmemente que la piedra angular que permita llegar a este fin está en la corresponsabilidad, en definitiva, en educar de la misma forma, con los mismos valores, en la igualdad, a los hijos e hijas, de lo contrario el objetivo de hacer que asuman el mismo papel el hombre y la mujer en la educación de los hijos/as tras la ruptura no me parece viable. Si en la relación ha existido esa corresponsabilidad será fácil llegar a este objetivo de corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, pero si esta no ha existido durante la relación como podemos pretender que esta se produzca tras la ruptura, donde la mayoría de las veces subyace un conflicto.

Por desgracia la igualdad que propugna la Constitución Española en su artículo 14 si bien es formal, no es real, y menos aún en el tema que nos ocupa de educación y crianza de los menores, todavía aún el papel del hombre no es equiparable al de la mujer en la mayoría de los hogares españoles en esta educación y crianza. Aunque sí es verdad que hay una cada vez mayor asunción de responsabilidades por parte de los padres en la educación y crianza de los hijos, prueba de ello es como ha ido evolucionando la extensión del derecho de visitas en los convenios pactados por las partes o en la determinación de las medidas por parte del juzgador, e incluso en algunos hogares la equiparación está siendo absoluta, pero sigue siendo la excepción. Una prueba palpable de ello es el techo de cristal que las mujeres siguen manteniendo en sus carreras profesionales motivado principalmente por esta falta de asumir la responsabilidad de la educación y crianza de los hijos de manera igualitaria.

El derecho de visitas se puede establecer de distintas formas:

· Por acuerdo de las partes sin homologación judicial, tanto de forma verbal como por escrito.

· Por convenio regulador aprobado en proceso de divorcio, separación o nulidad o en proceso de medidas paterno filiales.

· Por sentencia o auto en proceso contencioso de divorcio, separación o nulidad o proceso de establecimiento de medidas paterno filiales o de medidas provisionales previas o provisionalísimas o provisionales coetáneas al proceso.

· Por auto otorgando orden de protección con medidas cautelares penales y civiles, estas medidas civiles entre las que se puede encontrar el derecho de visitas solo tendrán una vigencia de treinta días dentro de los cuales tendrá que interponerse demanda de divorcio,

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separación o nulidad o procedimiento de establecimiento de medidas paterno filiales, con respecto a las cuales el juzgador tiene forzosamente que pronunciarse independientemente de que sean solicitadas por la víctima, como ocurría anteriormente.

En cuanto al pacto no homologado de las partes estos no carecen de validez siempre que no sean contrarios a las normas imperativas que rigen en esta materia, por lo que un pacto en que se renuncia al establecimiento de una pensión de alimentos con respecto al menor de edad sería nulo. En lo que se refiere a una renuncia a un derecho de visitas este también devengaría en nulidad, pues como hemos dicho antes no es solo un derecho del progenitor no custodio, sino un deber del mismo de comunicación, y un derecho del menor a comunicarse con sus progenitores en aras de un buen desarrollo emocional, aunque no pueda imponerse por la fuerza su cumplimiento por el progenitor no custodio que evada esta responsabilidad. El principal problema de la falta de homologación del pacto entre las partes es la imposibilidad de acudir a la vía de ejecución de sentencias en caso de incumplimiento. Este tipo de pactos normalmente debe reflejarse por escrito, aunque nada impide que sea de forma verbal que, aunque no afecta a su validez si hace muy difícil su prueba, si es negado por alguna de las partes. Por otro lado, estos pueden verse modificados por el juez, no solo los que sean ineficaces o nulos por contravenir normas imperativas, sino todos, a criterio de la autoridad judicial, el juez no está vinculado por ellos en el momento de determinar las medidas en relación con los menores.

La línea actual es proclive a estos pactos, no hay ningún reproche a su uso, por creer que son las partes las que mejor pueden ajustar su situación a las necesidades del menor.

De hecho, hay muchos progenitores, sobre todo los que no contrajeron matrimonio, que después de la ruptura mantienen las relaciones con sus descendientes mediante estos, ya sean escritos u orales, y no acuden a la vía judicial solo para legalizar la situación que de hecho mantienen desde la ruptura sobre todo para acceder a ayudas sociales o de otro tipo.

En cuanto al convenio regulador homologado judicialmente el artículo 90 del Código Civil permite libertad de pactos en vía judicial y el juez resuelve solo en caso de conflicto o falta de acuerdo, estableciéndose el contenido mínimo que este acuerdo debe tener, y entre los que se fija

"el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos".

También prevé que contenga

"si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos".

Por lo tanto, el convenio regulador debe regular este régimen de visitas para el progenitor no custodio y para los abuelos si se considera necesario. Es importante y así se ha exigido hasta ahora que el régimen de visitas acordado este lo suficientemente explicitado evitando cláusulas

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abiertas lo que muchas veces tiene como resultado la oposición del Ministerio Fiscal por entender no ser beneficioso para el menor con lo que se obliga a los progenitores a revisar la cláusula del convenio del derecho de visitas al objeto de concretar las estancias y comunicaciones del menor con el progenitor no custodio.

En cuanto a los convenios reguladores y medidas determinadas por los juzgadores a falta de acuerdo de las partes están demasiado estandarizados, no teniendo en cuenta la situación concreta y las vicisitudes de cada familia, encasillando en unas cláusulas tipo realidades muy variopintas que necesitarían de un trabajo más profundo de la realidad de la familia para que estos regímenes fueran fácilmente cumplidos por los progenitores y se redujese la tasa de...

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