El derecho de uso de la vivienda familiar en las crisis familiares: comparación entre las experiencias jurídicas española e italiana

Autor:José Ramón de Verda y Beamonte - Gabriele Carapezza Figlia
Cargo:Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia - Profesor Titular de Derecho Privado de la Universidad LUMSA de Palermo
Páginas:3387-3465
RESUMEN

El presente trabajo es un estudio comparado entre el derecho español e italiano sobre las principales cuestiones que plantea la asignación del derecho de uso tras las crisis familiares, analizando semejanzas y diferencias entre ambos ordenamientos jurídicos y proponiendo soluciones a problemas no resueltos.

 
ÍNDICE
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I Consideraciones preliminares

El presente trabajo pretende realizar un estudio comparado entre las experiencias jurídicas española e italiana para clarificar algunas cuestiones particularmente controvertidas en la interpretación de la regulación de la asignación del

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uso de la vivienda familiar en los procesos de nulidad, separación y divorcio. Se trata de una materia que, en ambos ordenamientos jurídicos, está sujeta a una atenta labor de revisión legislativa y, sobre todo, a una vivaz reflexión jurisprudencial y doctrinal.

A pesar de las diferencias normativas existentes, que tendremos ocasión de exponer a lo largo de este estudio, la común inspiración de ambos sistemas jurídicos en análogos principios constitucionales en el ámbito de las relaciones familiares hace especialmente interesante una aproximación de carácter comparado, en orden a favorecer la búsqueda de soluciones razonables y adecuadas a los problemas todavía no resueltos1.

La regulación española sobre la atribución del uso de la vivienda familiar se encuentra contenida en una pluralidad de normas, tanto de carácter estatal, como autonómico.

La norma estatal española de referencia es el artículo 96 del Código Civil:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial

2.

La lectura de este precepto evidencia de manera inmediata algunas diferencias con la disciplina italiana, actualmente, ubicada en el artículo 337 sexies, párrafo primero, del Codice (en adelante, CCI) introducido por el artículo 55 del Decreto legislativo de 28 de diciembre de 2013, núm. 154 (denominado de «reforma de la filiación»)3.

Ante todo, mientras en el Derecho español, si nos atenemos al tenor literal del artículo 96 del Código Civil, la asignación del uso de la casa depende del régimen de custodia de los hijos, en Italia, a partir de la Ley de 8 de febrero de 2006, núm. 54, «el disfrute de la casa familiar se atribuye, teniendo en cuenta, de manera prioritaria, el interés de los hijos»4. Además el Código Civil español regula de modo específico y autónomo la posición del cónyuge sin hijos, figura que, sin embargo, no es mencionada en el italiano, en el que el interés de los hijos es el criterio preferencial (aunque no exclusivo) de la asignación, precisando que el juez, al efectuarla, debe tener en cuenta «la regulación de

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las relaciones económicas entre los cónyuges, considerado el eventual título de propiedad

.

El artículo 337 sexies, párrafo 1.º, CCI disciplina, además, expresamente, algunas causas de cesación y revocación de la asignación, como la falta de utilización de la vivienda, la convivencia more uxorio o el nuevo matrimonio del progenitor asignatario; así mismo, reglamenta el régimen de oponibilidad a terceros del derecho de uso y la inscripción de la resolución judicial que lo establezca en los registros inmobiliarios.

II Régimen de custodia y asignación del uso de la vivienda familiar

La asignación del uso de la vivienda familiar presenta indudables conexiones entre el régimen de custodia establecido tras la nulidad, separación o divorcio.

1. Derecho español

La idea expuesta, como ya se ha apuntado, es evidente en el Derecho español, donde el artículo 96.I del Código Civil parte de la tesis de que, en los casos de crisis familiares, el régimen de custodia sobre los hijos menores es individual y, por consiguiente, el uso de la vivienda familiar se asignará a uno de los progenitores (a quien se atribuya la custodia de los mismos y en tanto la misma persista), procurando no separar a los hermanos5.

Sin embargo, lo cierto es que este presupuesto ha ido quebrando progresivamente en el ordenamiento jurídico español.

Ante todo, como consecuencia de la Ley de 8 de julio de 2005, la cual dio nueva redacción al artículo 92 del Código Civil, admitiendo el precepto en su número 5 que el juez pueda acordar el régimen de custodia compartida, si así lo solicitan ambos progenitores en el convenio regulador o en el transcurso del procedimiento (con las cautelas previstas en el número 6, encaminadas a valorar «la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda»). Así mismo, según el número 8 de la norma, el Juez podrá establecer el régimen de custodia compartida, incluso, en defecto de acuerdo de ambos progenitores (siempre que lo pida uno de ellos)6,

pero solo «Excepcionalmente», oído el Ministerio Fiscal7, y «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor»8.

La solución es diferente en las más recientes legislaciones autonómicas sobre la materia, donde hay dos orientaciones: a) la custodia compartida no es un régimen excepcional, respecto de la individual, estableciendo el juez (a

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falta de acuerdo de los progenitores) una u otra modalidad, teniendo en cuenta el interés superior del menor (arts. 233-10 y 11 del Código Civil de Cataluña y art. 3 de la Ley Foral navarra 3/2011, de 17 de marzo); o b) la custodia compartida no solo no es excepcional, sino que se considera «abstractamente» como lo más conviviente para el menor, por lo que es la regla general, salvo que concurran circunstancias probadas, que aconsejen atribuir la custodia a uno de los progenitores, en interés siempre de los hijos (art. 80 CDF de Aragón, artículo 5 de la Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana, de 1 de abril, y art. 9 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio).

En particular, el artículo 81.1 CDF de Aragón establece que «En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares». Por su parte, el artícu lo 6.1 de la Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana dispone que «A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda».

Mas recientemente, el artículo 12.4 de la Ley 7/2015 del País Vasco dispone que «Si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior».

Es claro que en los casos de custodia compartida, han de buscarse criterios de atribución de la vivienda distintos al previsto en el artículo 96.I del Código Civil9, que, como he dicho, presupone que la custodia se atribuye a uno de los progenitores y, además, que los hijos, durante su minoría de edad (sobre esto insistiré más adelante), continúan viviendo en la misma casa: para que ello fuera posible sería necesario que cada uno de los padres tuviera a su disposición una vivienda distinta en la que residir en los periodos de tiempo en que no le correspondiera vivir con los menores, esto es, se requerirían tres casas, exigencia que difícilmente podría cumplirse en familias de economía media (y, más, en la actual situación de crisis económica)10.

La búsqueda de criterios alternativos de atribución de la vivienda familiar en el Derecho común11se ha acentuado desde el momento en que recientemente la jurisprudencia, con apoyo en el principio de protección del interés superior del menor, ha llevado a cabo una labor de «corrección» del artículo 92.8 del Código Civil, rechazando el carácter excepcional con que el precepto (en defecto de acuerdo de los progenitores) contempla la custodia compartida, considerándola...

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