El derecho de superficie sobre inmuebles ya construidos

AutorJosé Luis Benavides del Rey
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas1241-1260
I Breve referencia histórica y legislativa

Cualquier institución jurídica es el resultado de incardinar en el ordenamiento jurídico, un conjunto de relaciones sociales y económicas que, por su particular problemática, se encuentran necesitadas de una regulación legal.

Se ha dicho que esa necesidad de reconocimiento legal, era una realidad en Roma ante la situación planteada por la construcción de viviendas en terrenos de domino público. Sin embargo, la rigidez del principio romano "superficie solo cedit" que, como pilar del Derecho privado, facilitaba el ejercicio absoluto del dominio, condiciona durante mucho tiempo su trán-Page 1241sito de derecho personal a derecho real. Así, esta configuración jurídica se alcanza tardíamente por obra del Pretor, al dulcificarse el principio de accesión y concederse al titular del derecho de superficie medios defensivos, como el interdicto de superficie y la actio in rem.

En el Derecho germánico, por el contrario, se admitió la posibilidad de que varios sujetos disfrutaran del rendimiento económico de una cosa -comunidad- con un mismo título sobre la misma, supuesto de cotitularidad, o con distinto título, caso de la titularidad dividida, haciendo posible la existencia de instituciones jurídicas perpetuas y proyectando la voluntad colectiva con preponderancia del principio del trabajo sobre el de accesión. De esta manera, puede afirmarse que el Derecho germánico reconoció al constructor la propiedad de lo edificado y, por ende, una propiedad superficiaria.

Pasando por alto las manifestaciones foráneas de esta figura, por razón de la brevedad arriba apuntada, y circunscribiéndonos al Derecho histórico español, puede señalarse la asimilación legal de la institución superficiaria a la enfiteusis que, según la doctrina, se lleva a cabo en las Partidas y en la Ley 74 de Toro, así como la constatación de supuestos superficiarios rústicos de carácter consuetudinario dentro del territorio de derecho común, y de instituciones consideradas afines, como la rabassa moría o censo a primeras cepas, característico de Cataluña, entre otras regiones, regulada por el Código Civil, y no absorbida por la enfiteusis, aunque sí tratada dentro de la familia de los censos.

En definitiva, nuestro Derecho histórico positivo, y la interpretación doctrinal del mismo, parecen inclinarse por la incorporación del derecho de superficie a la enfiteusis, al margen de las ya citadas prácticas consuetudinarias. Tal vez, el origen de esta asimilación no fue otro que la existencia de textos legales contradictorios -romanos y germánicos- con influencia de éstos en cuanto a considerar a la superficie como un supuesto de propiedad dividida, y de aquéllos, al determinar la inclusión de la figura examinada dentro de la enfiteusis.

En el siglo pasado, la Ley Hipotecaria de 1061, contempló la existencia del derecho de superficie como derecho autónomo, desligado del molde enfitéutico. En efecto, el número 5 del artículo 107 admitió como susceptibles de ser hipotecados: "Los derechos de superficie, pastos, leñas y otros semejantes de naturaleza real siempre que quede a salvo el de los demás partícipes en la propiedad". De manera más precisa y contundente a los efectos que aquí nos interesan, el artículo 27 del Reglamento Hipotecario de 1861, y más tarde el de 1870, configuró el derecho de superficie como propiedad separada del suelo al disponer que "en toda inscripción relativaPage 1242 a fincas en que el suelo pertenezca a una persona y el edificio o plantación a otra, se expresará con claridad esta circunstancia".

La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, puso de manifiesto que dicho artículo 27 del Reglamento Hipotecario de 1863 y del de 1870, respondían a una realidad vivida, pues diversas Resoluciones (12 de junio de 1863, 23 de marzo de 1864, 4 de noviembre de 1867, 29 de abril de 1871, 22 de julio de 1874, 2 de octubre de 1884 y 30 de julio de 1908) aplican el precepto referido a casos en que se establece como cosa natural que la edificación pertenece en propiedad a una persona, y el suelo o terreno a otra distinta.

El citado artículo 27 desapareció, sin embargo, en los Reglamentos Hipotecarios posteriores, y los casos de propiedad superficiaria no volvieron a ser objeto de recursos gubernativos a la Dirección. No obstante, una Resolución de 24 de abril de 1913 consideró que el artículo 358 del Código Civil regulador de la accesión, pese a su forma que recuerda la rigidez romana, se limitaba a establecer una presunción que podía ser destruida mediante prueba en contrario.

La mera referencia al derecho de superficie que aparece en el párrafo tercero del artículo 1.611 cuando al tratar de la redención de los censos señala: "Lo dispuesto en este artículo no será aplicable en los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el principio de la redención de los dominios será regulado por una ley especial", no supone, como dice Roca Sastre 1, un verdadero reconocimiento legal del derecho de superficie en sentido técnico, sino que apunta al tipo medieval absorbido por la enfiteusis.

Efectivamente, el artículo 1.611 del Código Civil, ha sido relacionado con el artículo 1.655 del mismo texto que trata de "los foros y otros gravámenes análogos", y así, de la interpretación conjunta de ambos preceptos, ha surgido una opinión doctrinal que asimila la superficie a la enfiteusis, si es perpetua, y al arrendamiento, si es temporal, negando suficiente autonomía en el ámbito del Derecho positivo civil a la institución jurídica estudiada.

La reforma hipotecaria de 1944-46 siguió recogiendo, por su parte, la hipotecabilidad del derecho de superficie en su artículo 107.3.º, siendo, además, fundamental en el orden registral, el tratamiento dado al repetido derecho en los artículos 16 y 30 del Reglamento Hipotecario de 1947 modificado por Decreto de 17 de marzo de 1959.

La vigente Ley de Suelo (TR de 9 de abril de 1976) sustituyendo a la antigua de 1956 (arts. 156 y sigs.) regula la superficie en sus artículos 171Page 1243 a 174 reafirmando el carácter constitutivo de la inscripción, como ya estableció el artículo 16 del Reglamento Hipotecario referido, y la autonomía del mismo (art. 171.2). Otras disposiciones como la Ley de Montes del 1957 (art. 11.5.º) y su Reglamento de 1962 (arts. 287 a 295) se ocupan de la superficie rústica en su modalidad de vuelo.

Por último, merecen también destacarse: la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de 11 de noviembre de 1980 (art. 3, apartados 3 y 4, fundamentalmente), y la Compilación de Derecho foral de Navarra de 1973 cuyos artículos 427 y siguientes, contienen disposiciones de marcado interés en el tema que nos ocupa.

Del examen de todos los textos indicados y, sin perjuicio de profundizar más tarde en el análisis de algunos de sus preceptos, podemos anticipar las siguientes conclusiones:

1.a La de que aún siendo cierto que el derecho de superficie no tiene una regulación precisa en el Código Civil, sino tan sólo una vaga referencia en su artículo 1.611, existen suficientes elementos legales en nuestro Derecho como para poder llevar a cabo una construcción jurídica unitaria de aquél. En este sentido se manifiesta Amengual 2 cuando, con visión integradora, propone una configuración moderna del derecho de superficie respetando el principio de jerarquía de las normas vigentes y su particular finalidad, pero tratando de armonizarlas entre sí.

Por su parte, Laso MartInez 3 señala que "desde ambas concepciones -la hipotecaria y la urbanística- se produce una confluencia en el tratamiento de la institución del derecho de superficie dentro de las peculiaridades de cada una. La legislación hipotecaria proporciona un ámbito de regulación posible del derecho de superficie, y la legislación urbanística es el ariete de nuevas conquistas no solamente en el ámbito de la política urbanística, sino también en el juego de las instituciones civiles".

2.a Podemos afirmar que, tanto la legislación hipotecaria como la legislación urbanística, constituyen un inexcusable punto de partida para la configuración jurídica actual del derecho de superficie, pero en modo alguno impiden otra posible regulación más allá de sus preceptos y en cuanto no esté específicamente contemplado por éstos, o no se les oponga.

Asi, el apartado 2 del artículo 171 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, señala que "el derecho de superficie... se regirá por las disposicionesPage 1244 contenidas en esta sección, por el título constitutivo del Derecho y subsidiariamente, por las normas de Derecho privado".

La creación del derecho de superficie entre particulares encaja dentro del ámbito del Derecho privado en cuya sede, y a falta de normas específicas, rige el principio de libertad de pacto conforme al artículo 1.255 del Código Civil sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones generales relativas a las obligaciones y contratos y, naturalmente, las que se refieran a la capacidad de los particulares.

En todo lo concerniente al régimen hipotecario del derecho de superficie así configurado, habrá que estar a lo dispuesto en el Reglamento Hipotecario (art. 16 fundamentalmente) y a las normas regístrales de general aplicación como más adelante veremos, y en tanto en cuanto su constitución se lleve a cabo con fines urbanísticos, deberán respetarse los preceptos contenidos en los artículos 171 a 174 de la Ley del Suelo de 1976, de particular aplicación.

3.a Estimamos equivocada la opinión doctrinal que sostiene que la regulación que establece la vigente Ley del Suelo es específica de la superficie urbanística y que, por tanto, no cabe extrapolar sus preceptos a aquellos supuestos en que el derecho de superficie se constituye con fines distintos a los urbanísticos.

Como muy bien señala Laso 4 "es insostenible que la creación del derecho de superficie...

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