Derecho societario vs derecho concursal ante la insolvencia y la insuficiencia de masa activa

Autor:Pedro Prendes Carril
Cargo:Abogado y Administrador concursal. PRENDES abogados
Páginas:1-19
 
ÍNDICE
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1. - Introducción

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) contempla la insolvencia societaria como una de las causas legales de disolución obligatoria (art. 363.1 e/ LSC), previa convocatoria de junta general al efecto (art. 365 LSC), claramente diferenciada de la insolvencia concursal (art. 2 LC), cuya constancia motivará la presentación del correspondiente concurso de acreedores. La distinción entre una y otra insolvencia es sumamente relevante, pues, la decisión que se adopte en uno y otro caso difiere notablemente. Ante aquélla procede acordar la disolución social, a menos que se adopte alguno de los remedios legales que equilibre la situación del neto patrimonial de la sociedad, y ante ésta, procede la solicitud de concurso de acreedores (art. 5 LC), sin necesidad de disolución social.

Si la sociedad se encuentra ante una insolvencia concursal actual, habida cuenta la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (art. 2 LC), solicitará la declaración de concurso, al objeto de someter dicho estado de insolvencia concursal y pluralidad de acreedores, al tratamiento concursal correspondiente.

En caso de concurrir causa disolutoria, pero no insolvencia concursal, si la sociedad cuenta con activo suficiente para satisfacer las deudas sociales, nada impedirá que pueda acordar su disolución e iniciar el período de liquidación societaria extraconcursal, precisamente, porque con la realización de los bienes sociales va a poder afrontar el pago de todos sus acreedores. En otro caso, si el activo resultara insuficiente en todo o en parte, aun encontrándose en período de liquidación, deberá instar la declaración del concurso de acreedores.

Se hace necesario destacar que junto a estos dos conceptos de insolvencia societaria y concursal, claramente diferenciados, hay que tener presente otro que ha venido tomando notable relevancia en los últimos años, especialmente tras la reforma concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la insuficiencia de masa activa.

La normativa introducida a la luz de la citada reforma concursal, trata de dar solución a un problema ampliamente debatido hasta entonces, como es evitar el mantenimiento de un procedimiento que no puede cumplir con su finalidad, el mantenimiento de la actividad empresarial o profesional del concursado y la satisfacción ordenada de sus acreedores, precisamente por esa insuficiencia de masa activa, que no permite ni siquiera afrontar los gastos del procedimiento, los cuales se van incrementando sin posibilidad de cobro. En definitiva, la reforma trata de hacer valer que el concurso de acreedores sirva realmente para algo, más estrictamente, sirva eficazmente a su finalidad.

De este modo, podemos encontrarnos ante una sociedad en situación de insolvencia concursal que en cumplimiento de su deber legal solicita en forma y plazo la declaración de concurso de acreedores y que éste, como consecuencia de la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, concluye (art. 176 bis 1 y 3 LC), incluso en el mismo auto de su declaración a modo de conclusión express (art. 176 bis.4 LC), determinando la extinción de la persona jurídica y la cancelación de los asientos registrales en el Registro Mercantil (art. 178.3 LC), pese a que aún mantiene la titularidad de numerosas relaciones jurídicas y de bienes y derechos que subsisten.

Los interrogantes que surgen ante dicha situación son innumerables y de muy difícil solución, téngase en cuenta que nos encontramos ante la extinción formal de una sociedad sin haber liquidado previamente su patrimonio social, dando lugar a una insoportable inseguridad jurídica. En el presente artículo trataremos de abordar alguno de los aspectos más conflictivos.

2. - La insolvencia societaria y concursal Prioridad de la solución concursal

En el art. 363 LSC, en conexión con el art. 365 del mismo cuerpo legal, se relacionan los supuestos específicos que dan lugar a la obligación por parte de los administradores y, en su caso, a la facultad por parte de socios y cualquier interesado, de convocar junta general para adoptar un acuerdo de remoción de la situación de disolución obligatoria, o bien, la disolución misma de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso. Entre tales supuestos, cabe aludir a los casos de conclusión de la empresa, imposibilidad de realizar el fin social, paralización de los órganos sociales, cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social, supuesto de pérdidas, reducción del capital social por debajo del mínimo legal, (…), o cualquier otra establecida en los estatutos, todos ellos con los requisitos y particularidades a que hace referencia el art. 363 LSC.

La declaración de concurso de acreedores no constituirá, por sí sola, causa de disolución, pero si en el procedimiento se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad quedará automáticamente disuelta de pleno derecho (art. 361 LSC). En este caso, el Juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura y, sin nombramiento de liquidadores, dado que actuarán con tal carácter los administradores concursales, se realizará la liquidación de la sociedad conforme a lo establecido en la ley Concursal.

Del conjunto de causas de disolución previstas en el Título X de la LSC, podemos sistematizar las siguientes formas o modos de disolución social: 1º.- Por la mera voluntad de los socios mediante el correspondiente acuerdo adoptado en Junta General, [Sección 3ª, Disolución por mero acuerdo de la junta general, art. 368 LSC]. 2º.- Por concurrir una causa legal o, en su caso, estatutaria, que obligue a la adopción de alguno de los remedios legales previstos o, en su caso, a la disolución social, [Sección 2ª, Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, arts. 362 a 367 LSC]. En tales supuestos, la concurrencia de la causa legal disolutoria no conlleva ésta automáticamente, sino que obliga a una toma de postura por la junta general mediante la adopción del correspondiente acuerdo social. 3º.- Por concurrir causa legal de disolución automática, supuestos en los que la disolución de la sociedad devendrá de pleno derecho por el sólo hecho de la concurrencia de la causa legal, [Sección 1ª, Disolución de pleno derecho, arts. 360 y 361 LSC], como ocurre en los supuestos de disolución por el transcurso del término, y disolución por reducción del capital por debajo del mínimo legal, cuando sea consecuencia del cumplimiento de una Ley y hubiera transcurrido un año sin su reposición. A tales supuestos habrá que añadir las peculiaridades que se derivan de la situación de concurso de la sociedad (art. 361.2), caso de apertura de la fase de liquidación, que determina como ha quedado dicho, la disolución de pleno derecho de la sociedad concursada (art. 361.2 LSC).

Como hemos expuesto anteriormente, los supuestos contemplados en el art. 363 LSC suponen la concurrencia de causa legal que obliga a la disolución a menos que se ponga remedio legal a la situación de hecho contemplada en la norma, en definitiva, no provocan la disolución automática de la sociedad, sino que es preciso acordarla en junta general o, en su caso, mediante solicitud judicial. Por tanto, no estamos ante supuestos en que la disolución opere automáticamente o de pleno derecho, ni de aquellos casos en que la disolución trae causa en la mera voluntad de los socios manifestada a través del correspondiente acuerdo social. En todos estos casos de disolución será posible la reactivación de la sociedad al amparo del art. 370 LSC. De todos los supuestos contemplados el que ahora nos ocupa es el contemplado en el apartado 1 letra e/: Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

La expresada causa disolutoria es la que con mayor frecuencia resulta invocada ante los tribunales al objeto de exigir las responsabilidades que por incumplimiento legal (art. 367 LSC), se imponen a los administradores societarios. Los administradores habrán de apreciar su concurrencia desde el momento en que conforme a la diligencia de un ordenado empresario (art. 225 LSC), debieron conocer su existencia; o bien, en palabras del Alto Tribunal, en STS 30/10/2000, Sala de lo Civil, el «dies a quo» para el cómputo del plazo de dos meses que confiere la Ley al administrador para convocar la junta general para que ésta adopte en su caso el acuerdo de disolución (art. 367 LSC), el dato decisivo no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido...

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