El derecho romano clásico
| Autor | Aurelio Barrio Gallardo |
| Cargo del Autor | Profesor ayudante. Doctor de Derecho Civil |
| Páginas | 88-175 |
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Descrita la evolución del primer testamento como un acto público de adopción o adrogación para la situación excepcional de carecer de descendencia, llegó un momento en que al tenor de las XII Tablas, que si bien concedieron una libertad de testar, lo fue sólo dentro de este contexto, para elegir un continuador en la soberanía doméstica a falta de un sucesor nato, ampliaron su espectro permitiéndose no sólo “testar” en este sentido primitivo en ausencia de descendencia, sino también cuando los hijos del pater familias no fueran considerados idóneos en el interés general del grupo para asumir la jefatura familiar. Resulta difícil, por no decir casi imposible, datar en qué momento histórico se produjo exactamente esta leve modificación que, sin embargo, habría de tener una transcendencia espectacular, pero sí existe un parecer más o menos contrastado en fundar dicho “salto cualitativo” en la interpretación jurisprudencial del pasaje ya conocido “pater familias uti legassit” del Código decenviral.
Algunos estudios recientes sugieren que el establecimiento de esta manifestación de la libertad civil en el ámbito de las sucesiones por causa de muerte se dio transcurrido un siglo desde la vigencia de la Ley Decenviral, en torno
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a los comienzos del S. III a. C336. “Esta situación se mantuvo hasta fines de la República (período preclásico)”337. “En realidad, la total amplitud diseñada (…) de la libertad del testador, rigió como norma o uso, tan sólo durante los primeros siglos de la República”338. Como se ha tenido ocasión de advertir a la largo de este ensayo, no es el que su autor niegue que existiera una libertad de testar que no llegó a conocer limitaciones bajo el Derecho romano, sino, simplemente, que tal conquista, si es que es susceptible de ser llamada así, se produjo con posterioridad a la XII Tablas cuando la práctica ya contaba con una experiencia dilatada y su aplicación estuvo asentada y consolidada ante los Tribunales.
En realidad, fue la interpretatio elaborada durante la República, forjada al calor de la praxis jurisprudencial339, en pugna abierta con el pragmatismo norteamericano moderno, como gusta de comparar algún autor340la que llevo a cabo el asentamiento de la fórmula: “instituendi vel exheredandi sunt”341; probablemente, no con la intención de restringir la libertad conferida al cabeza
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de familia, sino con el anhelo de cerciorarse de que, efectivamente, la decisión última y responsable del pater familias, era declinar su posición al frente del grupo a favor no del pariente más inmediato, sino eligiendo como su sucesor a un extraño en la creencia fundada de que serviría mejor a los intereses generales del grupo. Y a tal menester se exigió que los heredes sui fueran instituidos herederos o desheredados expresamente.
Fue la jurisprudencia342–como explica BONFANTE– la que reconoció este derecho a ser instituido o desheredado así en la primera clase de los herederos civiles, o sea en la clase de los sui343. “La sucesión legítima formal consistía en la obligación impuesta al testador de no preterir, o sea de no pasar en silencio los sucesores ab intestato de la primera clase, sino de instituirlos o desheredarlos expresamente”344. “En el Derecho Romano Clásico –hasta el año 40 a. C., fecha de la lex Falcidia– se aplicó formal y realmente el principio de la libertad testamentaria. En virtud de dicho principio el pater familias podía instituir como heres en su testamento a quien le pluguiese, singular o pluralmente, y, en este segundo caso, en las partes que quisiese. El ius civile sólo le exigía al pater familias testador que, en relación son sus heredes sui et necessarii, los mencionase expresamente en el testamento desheredándoles (exheredatio) aunque no tuviese justificación para eso”345.
“Si los descendientes no eran instituidos herederos del paterfamilias, entonces, debían ser excluidos de la su sucesión mediante una disposición expresa; se les instituía o se les desheredaba”, como ha subrayado GIRARD346. La “exheredatio”, hoy diríamos “desheredación”, que es la más antigua, es una garantía de pura forma consistente en que el heredero forzoso es excluido expresamente y no sólo explícitamente”347. Según SCIALOJA “los heres sui han de tomarse siempre en consideración por el testador, que no puede arbitrariamente nombrar a un extraño sin haber procedido, al menos, a la desheredación expresa de los sui”348. De esta forma, son muchos y variados los autores que, lejos de fechar la libertad de testar en las XII Tablas, señalan cómo esta elaboración doctrinal, que marcaría un hito histórico en la ciencia jurídica moderna, especialmente para los países de tradición anglosajona, tuvo un origen netamente jurisprudencial.
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“La tan ponderada libertad de testar del Derecho romano es un producto de la interpretatio de las XII Tablas”, sentencia Robert VON MAYR349.
Entre la doctrina española, también encontramos abundantes partidarios de estas tesis. Para TORRENT (romanista) “(…) la interpretatio a partir de las XII Tablas va reconociendo al paterfamilias una altísima potestad de testar pudiendo otorgar disposiciones de muy diverso contenido. Admitida esta libre facultas testandi teóricamente el paterfamilias podía desheredar a los sui para instituir en su lugar a extranei, y el ius civile reconoce esta potestad, pero señalando que estos sui deben ser contemplados expresamente en el testamento, bien para instituirlos, bien para desheredarlos”350. “Cualquiera que fuese el sistema de la Ley de las XII Tablas (sobre el cual existen pocos datos históricos) lo cierto es que en época posterior (cuando ya se poseen datos firmes), domina en Roma una amplia libertad de testar, la mayor conocida por pueblo alguno, sin otras restricciones que las puramente formales de la praeteritio”351.
“Posteriormente la interpretatio, extendiendo el sentido de la norma antes mencionado352, llegó a configurar un concepto de herencia en el que el régimen de la pecunia se convirtió en el factor predominante; la figura del heredero fue el instrumento jurídico de esta transformación. Esta evolución se produjo durante el siglo IV a. C. y se consolidó a lo largo del tiempo (…)”353. “Así en torno a la facultad genérica contenida en las XII Tablas de poder legare van aglutinándose una serie de figuras que la práctica y los jurisconsultos van creando para responder a las demandas de los pater familae que, poco a poco, quieren liberarse del estrecho corsé que les imponía la institución de heredero, la figura omnipresente en el derecho sucesorio romano del heres”354. “La interpretatio a partir del Código Decemviral va reconociendo al paterfamilias una amplia potestad de testar que le permite dar disposiciones de muy diverso contenido, entre las que podía situarse teóricamente el desheredar a los heredes suus e instituir heredero a un extranei, siempre y cuando fueran contemplados explícitamente en el testamento”355.
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Finalmente, todos los romanistas coinciden en señalar esta circunstancia y, además, en fundar sus aseveraciones en las Reglas de ULPIANO como fuente primaria356. De cualquier modo, existen otros textos fidedignos más tardíos357, que, a mi juicio, se hacen eco de esta práctica que, aun cuando fuera lícita y consentida por los Tribunales, no debió de ser en un principio muy usual siendo lo corriente instituir heredero dentro del abanico que posibilidades que ofrecían los lazos de sangre358. Cuando más adelante el Digesto dedicara alguna de sus rúbricas a la “Desheredación de los hijos” (De exheredatione liberorum), lo haría de la siguiente forma: “la observancia de las reglas que hemos expuesto no basta del todo para dar validez al...
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