El derecho de representación en la sucesión testamentaria
| Autor | Carmen Mingorance Gosálvez |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Córdoba |
| Páginas | 265-284 |
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(El Derecho de representación en la sucesión testamentaria. Especial atención al art. 814.3: Cuestiones de interés práctico y material tanto en las particiones como en el ejercicio de las acciones procesales)
En la sucesión intestada, en virtud del derecho de representación, los descendientes del premuerto, aunque sean de grado ulterior, concurren -en algunos supuestos-con sucesores de grado más próximo y en la misma medida en que lo hubiera hecho aquél. Es una excepción al principio fundamental en la sucesión intestada de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto (ex art 921 del Código civil). Juega en la sucesión intestada en la línea recta descendente sin límite de grado y en la colateral sólo a favor de los hijos de heremanos cuando concurren en la herencia con alguno de sus tíos, hermano del causante (arts. 925 y 927 CC).
El art. 924 CC dice textualmente: "Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar"1.
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El fundamento de este precepto responde a un sentimiento humanitario y a la protección de los vínculos de familia que lleva a consagrar la participación igualitaria de las estirpes que son, más que el individuo, las que se entienden llamadas a la herencia abintestato.
Podemos definir el derecho de representación como la sustitución, en virtud de disposición legal, de un hijo o descendiente del causante o, excepcionalmente de un hermano, por sus descendientes de inferior grado, que adquieren el derecho sucesorio, reconocido a aquél, designado en primer lugar, cuando no puede suceder.
Sin embargo, este derecho de representación consagrado en la sucesión intestada ha sido objeto de discusión dentro de la sucesión testada.
La doctrina, tras la publicación del Código civil, vino manteniendo que el derecho de representación sólo era aplicable a la sucesión intestada porque el Código trataba tal derecho de representación únicamente dentro de esta clase de sucesión, sin hacer mención alguna a ese derecho dentro de la sucesión testada.
En la sucesión testada, cuando un llamado voluntariamente a la herencia no puede (por premoriencia o por indignidad) o no quiere (repudia) adquirirla, ocupará su puesto otro que haya sido llamado por el testador subsidiariamente; es decir, se aplicará la sustitución vulgar si la ha previsto el testador; en caso contrario, si no la ha previsto, se dará el derecho de acrecer si se dan los requisitos de éste; y a falta de éste, se dará la sucesión intestada.
Por tanto, podía decirse que en la sucesión testada no había derecho de representación y que sus veces las cumplía la sustitución vulgar que debía haber previsto en su testamento por el testador.
Publicado el Código Civil italiano de 1942, que sí admite el derecho de representación tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, se avivó la polémica en nuestro país aduciéndose como argumentos en favor de la aplicación del derecho de representación a la sucesión testada la concurrencia de razones de equidad en ambos supuestos y que el artículo 929 del CC permitía la representación a favor de una persona viva en los casos de desheredación e incapacidad. Será el propio Código civil español, tras la reforma introducida por la Ley de 13 de mayo de 19812, al establecer en el n° 3o del art. 814 que: "Los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente) no se consideran preteridos", el que venga a reconocer de modo expreso -según en-
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tiende la doctrina mayoritaria, a la que me sumo- el derecho de representación en la sucesión testada, aunque limitado al supuesto expresamente previsto.
Mas no faltan otros autores que consideran que el art. 814.3 CC no consagra el derecho de representación en la sucesión testada, pues la expresión "representa" es utilizada en el Código con falta de rigor terminológico y realmente equivale ex lege a "sustituir vulgarmente" en el contenido testamentariamente atribuido al descendiente intermedio premuerto3.
En principio, en la sucesión testada no tiene lugar el derecho de representación, porque en tales casos el título para la sucesión es de origen voluntario, llamamiento hecho libremente por el testador, y además de carácter personalísimo, referido sólo a la persona del llamado, mientras que en la representación sucesoria el llamamiento lo hace directamente la ley.
A pesar de que según lo expuesto el derecho de representación sólo tenía lugar en la sucesión intestada, respecto de la sucesión testamentaria el Código civil recogía en los artículos 761 y 857 la posibilidad de que los hijos y descendientes del indigno o desheredado pudieran suceder al causante por representación, si bien tan sólo en lo que por legítima le hubiera correspondido. En el caso de incapacidad o indignidad para suceder, el artículo 761 CC dispone que "Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima"; y para el supuesto de desheredación, el artículo 857 CC establece que "Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima". En ambos casos se utiliza la representación como mecanismo para garantizar el acceso de los descendientes del indigno o del desheredado a la porción legitimaria que les corresponde.
Tradicionalmente la doctrina española se inclinó, en general, por el rechazo a la existencia de un derecho de representación en la sucesión testada, argumentando entre otras razones el emplazamiento sistemático en nuestro Código civil que trataba del derecho de representación exclusivamente dentro de la sucesión intestada y que el mecanismo que nuestro legislador preveía para el caso de quedar ineficaz el llamamiento testamentario era la sustitución vulgar4. Por su parte,
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así lo había entendido la Dirección General de los Registros, considerando que la omisión en el testamento del abuelo de los hijos de un hijo premuerte constituía un caso de preterición que se regía por la regla del art. 814. El Tribunal Supremo decidió, por el contrario, que no había preterición de los nietos en el testamento del abuelo porque los hijos del premuerto heredaban por representación la legítima estricta correspondiente a su padre, considerando que tal derecho de representación no juega en la sucesión testamentaria en la porción libre5.
Sin embargo, la cuestión parece dar un cambio tras la reforma que la Ley de 13 de mayo de 1981 hace del artículo 814 CC, cuyo párrafo tercero viene a permitir la aplicación de la representación en la sucesión testada para los supuestos de pre-moriencia de un descendiente legitimario del testador a favor de sus descendientes no contemplados en el testamento6. La norma es lo suficientemente clara para creerlo de este modo pues utiliza expresamente el término "representación".
En la mencionada Ley de 1981, impera la idea de igualdad, es decir, la equiparación en derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera de matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí. En el marco de esta modificación del Código civil se encuentra introducido el actual párrafo 3o del artículo 814 CC, en virtud del cual: "Los descendientes de otro
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descendiente que no hubiera sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos"7.
La reforma introducida en materia de preterición de herederos forzosos reflejo de la nueva disciplina de las relaciones familiares toda vez que, como consecuencia de la equiparación de todos los hijos cualquiera que sea su filiación, pasan a ser legitimarios algunos ascendientes y descendientes que antes no tenían esta cualidad, por lo que serán más frecuentes los supuestos de preterición8.
Si bien lo cierto es que el legislador buscaba evitar la preterición de los descendientes de un descendiente premuerto que son, a su vez, legitimarios, el precepto viene a introducir un verdadero derecho de representación en la sucesión testamentaria, aunque especial y limitado para el caso específico que contempla.
El supuesto de hecho es la posible preterición de un descendiente lejano, para lo que es preciso que el omitido tenga derecho directo en la herencia porque el descendiente intermedio ha premuerto al causante. Queda fuera del supuesto del artículo cuando el intermedio lo que ha hecho es repudiar la herencia. Es una norma inserta inicialmente en el campo de la protección de legítimas para los que tienen derecho directo a ellas9.
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Admitida la existencia de un derecho de representación en el ámbito de la sucesión testada, si bien con ciertas peculiaridades, es preciso determinar en primer lugar a qué supuesto de hecho será de aplicación la norma.
Se trata de analizar, en este apartado, si el precepto es aplicable tan sólo a los supuestos de premoriencia, o si por el contrario, debe extenderse además a los de desheredación e indignidad del descendiente intermedio; duda esta que se encuentra justificada toda vez que la...
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