El derecho a la protección de la salud y vulnerabilidad: una contribucción portuguesa
| Autor | João Carlos Loureiro |
| Páginas | 175-205 |
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João Carlos Loureiro 1
Resumen: En este texto se intenta, en primer lugar, clarificar el concepto de vulnerabilidad, considerando también la fragilidad (estructural y epocal). Para una comprensión del derecho a la protección de la salud, se empieza por una reflexión en el plano de los bienes fundamentales y se analiza después ese derecho en las constituciones portuguesa y española. Además, tratamos la asociación entre vulnerabilidad y derecho, desde un nivel fundamental –en diálogo con Herbert Hart– hasta otras relaciones entre estos dos términos en el campo de la salud. Por último, consideramos los intentos posthumanistas de decir adiós a la fragilidad humana.
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Palabras clave: vulnerabilidad; fragilidad; derecho a la protección de la salud.
Summary: The text seeks to clarify the concept of vulnerability, by taking structural and epochal frailty into account. To understand the right to health care, the A. reflects about the fundamental goods, and he then examines how that same right is present in the Portuguese and the Spanish constitutions. The association be tween vulnerability and the law is also tackled, with a special reference — in dialogue with Herbert Hart — to its fundamental level and to other links between both terms in the field of health. the article closes with a few remarks on posthumanist attempts at saying goodbye to human frailty.
Keywords: vulnerability; frailty; right to health care.
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Empezamos por referir, de forma breve, las etapas del camino, a saber:
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en primer lugar, con el mote de vulnerabilidad, un concepto actualmente en alta, intentamos clarificar la vulnerabilidad y también la fragilidad (estructural y epocal);
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después haremos una breve referencia a la salud como bien, convocando las constituciones portuguesa y española, recordando su historicidad y sus límites;
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también no olvidamos la asociación entre vulnerabilidad y derecho, desde un nivel fundamental –en diálogo con Herbert Hart– hasta otras relaciones entre estos dos términos en el campo del derecho a la protección de la salud, incluyendo una breve consideración de las tasas moderadoras;
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finalmente, en registro de despedida, dejamos breves apuntes sobre la idea de decir adiós a la fragilidad humana, en tiempos de posthumanismo.
Vulnerabilidad es hoy un concepto en alza que surge en distintas áreas (v.g., filosofía 2), en el discurso jurídico e incluso en diferentes normas, aunque se pueda discutir –y se discute– la juridicidad del concepto. El término está asociado a la fragilidad, aunque muchas veces no se hace una distinción clara de los conceptos. Además, la vulnerabilidad surge, frecuentemen-
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te, adjetivada: vulnerabilidad social 3, ontológica 4, ética 5, psicológica 6, sanitaria 7, relacional 8, etc.
¿A qué nos estamos refiriendo cuando hablamos de vulnerabilidad?
Desde hace mucho tiempo 9 que hemos propuesto un esquema de lectura que distingue fragilidad (estructural y circunstancial) de vulnerabilidad. La primera –fragilidad estructural– es común a todos los seres humanos y se relaciona con nuestra condición humana. Recurriendo a una imagen de nuestro legado judeocristiano, somos hechos de barro o como dice uno de los grandes escritores portugueses del siglo XVII,
Padre António Vieira, «polvo levantado» 10. En este sentido, la enfermedad, como la finitud, son dimensiones de la vida. En España, Pedro Laín Entralgo 11 escribió algunas de las mejores páginas sobre enfermedad y salud.
Esta fragilidad como «invariante», hace de los otros, condición de posibilidad de nuestra existencia: interdependencia es
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una palabra clave. Inspirándonos en el título de un libro de Dieter Suhr 12, se trata del «desarrollo de los hombres a través de otros hombres». El hombre es, pues, coexistencial, mejor dicho, convivencial: homo homini homo est 13. La fragilidad tiene una dimensión positiva, siendo «generativa» 14.
Además de esta fragilidad estructural, no debemos olvidar la fragilidad circunstancial, la que es propia de cada época. Incluso aquí se podría distinguir la diversidad de contextos: los indios de una tribu de la selva amazónica, p. ej., no se enfrentan a la misma circunstancia que nosotros, un concepto que aquí nos remite a otro gran pensador, Ortega y Gasset 15. Nuestro tiempo nos trae nuevos desafíos y fragilidades. Por consiguiente, si los progresos de la biomedicina, de una forma más general, de la tecnociencia 16, aumentaron el abanico de posibilidades, transformando nuestras vidas, de ese modo también han creado nuevos riesgos. Hoy en día, nos podremos quedar «colgados» entre la vida y la muerte, porque la ventilación artificial permite la supervivencia de personas que hace unas décadas estarían condenadas a morir y que ahora no más recuperan la conciencia. Vivimos, pues, en «sociedades de riesgo», lo que
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tiene impacto también en términos de vulnerabilidad y conoce traducciones jurídicas 17.
La vulnerabilidad es sinónimo de una fragilidad acrecentada (deficiencia mental, por ejemplo). En sentido estricto, sólo comprendería las situaciones de una fragilidad adicional en relación a los recorridos normales de la vida o a las situaciones de enfermedad. Ilustrando con un ejemplo: un niño que no tenga problemas especiales de salud sería solo una condición de fragilidad; pero, si nace con una discapacidad grave, entonces estaríamos ante una cuestión de vulnerabilidad. Tendríamos un doble fundamento de plusvalía de tutela: en cuanto niño, estaría en una etapa en la que se hace más visible la fragilidad común de la condición humana; en cuanto portador de una deficiencia relevante que exige una protección adicional.
Viendo la doctrina sobre esta temática, podemos, para dar alguna consistencia jurídica, operar con un concepto más amplio de vulnerabilidad, a saber:
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las hipótesis de fragilidad acrecentada (ser vulnerable) en relación al curso normal de la existencia, incluyendo como referente las diferentes etapas de la vida;
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la vulnerabilidad en virtud de una autonomía en formación o temporalmente disminuida (estar vulnerable).
Esta es una vulnerabilidad basada en una teoría de la corporeidad, que jurídicamente señala el concepto más global de bioconstitución, o sea, el conjunto de normas (principios y reglas), formalmente y/o materialmente constitucionales, que tienen como objeto omisiones o acciones del Estado o de entidades privadas, centradas sobre todo en la tutela de la vida, identidad e integridad personales y en la salud del ser humano,
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actual o futura, en particular, pero no exclusivamente, frente a las amenazas de la biomedicina 18.
Si pasamos a una vulnerabilidad social, hablamos entonces de un impacto en el que el eje de la discusión no es la corporeidad, sino las condiciones sociales de la persona, lo que puede tener importantes repercusiones en la salud (por ejemplo, piénsese en las relaciones entre pobreza, conocimiento y salud). El problema no es únicamente el hecho de que la falta de información perjudica más a los pobres: piénsese en los estilos de vida saludables, sino que muchas veces se están olvidando los llamados determinantes sociales de la salud 19.
Además, se habla hoy de grupos vulnerables e incluso la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos reconoció, como veremos a continuación, esta categoría, que, sin embargo, sigue siendo discutida.
De una forma muy breve, empezamos por una reflexión sobre la salud y su protección. Privilegiamos una metodología de identificación de bienes fundamentales para la existencia humana que tienen su configuración histórica y no escapan a contextualizaciones. De manera sencilla, si la salud es un bien personal y comunitariamente relevante en todas las sociedades, los modos de protección no lo son. Veamos dos Constituciones: la portuguesa (1976) y la española (1978).
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Aunque hay otros preceptos constitucionales relevantes en el campo de la salud, nos interesa aquí analizar el artículo 64 (Constitución de la República Portuguesa – CRP):
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Todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover.
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O direito à proteção da saúde é realizado:
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Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito;
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Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a proteção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável.
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Para assegurar o direito à proteção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado:
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Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação;
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Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde;
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Orientar a sua ação para a socialização dos custos
dos cuidados médicos e medicamentosos;
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Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina...
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