Derecho privado y derecho público
| Autor | Ferran Badosa Coll |
| Páginas | 15-68 |
CAPÍTULO PRIMERO
DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO
En la Historia del Derecho europeo pueden señalarse dos grandes líneas en
la diferenciación de ambos conceptos. Las dos líneas parten del denominador
común de la persona titular de las instituciones.
La diferencia está en el punto de vista elegido. En un caso, se trata del
titular del interés que se persigue mediante la institución y en el segundo, en
el titular de la propia institución jurídica. En el primer caso, la teoría recibe el
nombre de teoría del «interés» y en el segundo «del sujeto» o de «la cualidad
del sujeto».
En la teo ría del «interés» se distingu e entre el titular de la institu ción
jurídic a y el de stinatario de la utilidad o finalidad que con ella s e pretende
alcanza r. Es interés público aquel que ti ene como beneficiario a toda la co-
munidad en abstracto, personificada por el Estado (res publ ica). Es interés
privado aquel que tiene como único destinatario el mismo titular de la ins-
titución.
En esta concepción se considera, pues, Derecho público el constituido por
las instituciones jurídicas que contemplan la utilidad o interés del Estado con
independencia de que el titular en sentido jurídico sea una persona privada o
el propio Estado.
En la teoría de la «cuali dad» se atiende úni camente al t itular de la insti-
tución. Derecho público será, pues, aquella ram a del Derecho que se ocupa
de las i nstituciones jurídicas cuyo único titular puede ser una persona pú -
blica ( es decir, estata l o dependien te o integrada en s u organización), mien-
tras qu e el Derecho privado está constituido por las insti tuciones cuyo titu-
lar es una persona privada (no públi ca), entendida como aquélla cualificada
exclusi vamente como sujeto de derechos y obli gaciones y con capacidad de
realización de actos eficaces (ar ts. 32, 37 y 38 CC) in cluyendo, por tanto, a
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las pers onas que, siendo públic as, intervenga n haciendo abstracción de esta
cualidad1.
I. LA TEORÍA DEL INTERÉS
Como criterio de diferenciación entre Derecho público y Derecho privado,
la vamos a contemplar en dos partes. La primera destinada a un breve examen
de sus bases teóricas, mostrando cómo desemboca en la identifi cación entre
Derecho público y Derecho cogente. La segunda, consistirá en una breve expo-
sición histórica del desarrollo y decadencia del citado criterio.
1. Las bases de la teoría
Como se ha dicho anteriormente, utilizar el criterio del «interés» para dife-
renciar las dos ramas del Derecho, público y privado, signifi ca distinguir en el
seno de una institución jurídica entre titular de sus efectos jurídicos y destina-
tario de su utilidad, dando preferencia a este último sobre aquél.
Veamos cómo han de entenderse todos estos términos.
En el CC tenemos una referencia a los conceptos de «interés público» e «in-
terés particular» en los dos apartados del art. 35, concernientes a las personas
jurídicas, fundación y asociación, respectivamente. Del citado artículo se puede
extraer una conclusión preliminar: la de la no conexión entre interés y régimen
jurídico. Tanto la fundación de interés público como las asociaciones de interés
particular (las sociedades) y de interés público (las sometidas a la Ley de 30 de
junio de 1887 y, posteriormente, a la de 24 de diciembre de 1964) son personas
de Derecho privado.
Una segunda conclusión, que es aquélla por la que utilizamos aquí este ar-
tículo, es la diferenciación entre titular jurídico de la institución y destinatario
del interés o benefi cio satisfecho por la misma.
Antes de continuar, es preciso rebatir una posible objeción acerca del empleo
del citado art. 35. La objeción sería la de que en materia de personas jurídicas,
precisamente, no puede distinguirse entre titular jurídico y titular del interés,
1 Una excelente obra de conjunto sobre la distinción Derecho público y Derecho privado es la
del alemán M. BULLINGER, Derecho público y Derecho privado, Madrid, 1976, quien hace especial hincapié
en las bases históricas, tanto en los Comentaristas (pp. 21 y ss.) como en los Cultos (pp. 45 y ss.). Con
todo, su exposición posterior a esta Escuela se limita a Alemania (prescinde p. ej. de DOMAT), con lo que
pierde interés inmediato para el jurista español (pp. 81 y ss.).
En el Derecho español, la mejor exposición histórica sigue siendo la de A. HERNÁNDEZ GIL, El con-
cepto del Derecho Civil, Madrid, 1943, pp. 38 y ss.
También en Derecho español y desde el punto de vista de los civilistas vid. las exposiciones que
abordan el tema en su aspecto dogmático de A. HERNÁNDEZ GIL, op. cit., pp. 63 y ss.; F. DE CASTRO, Derecho
civil de España, Madrid, 1955, pp. 86 y ss.; J. JORDANO BAREA, «Derecho civil, Derecho privado y Derecho
público», RDP, 1963, pp. 868 y ss.
Por lo que hace a obras generales, recientemente, vid. J. L. DE LOS MOZOS, Derecho civil español, I-1,
Salamanca, 1977, pp. 97 y ss.
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referidas ambas titularidades a la institución jurídica. Y ello debido a que la per-
sona jurídica reúne simultáneamente las condiciones de titular jurídica y de insti-
tución jurídica. La respuesta a dicha objeción ha de señalar los siguientes puntos.
En primer lugar, que la persona jurídica, aunque técnicamente es un titular de
derechos, lo es respecto de otras instituciones jurídicas (contrato, propiedad, etc.)
pero que intrínsecamente es ella misma otra institución jurídica, a través de la
cual otras personas asumen obligaciones y derechos. Es un titular jurídico sólo
intermedio, pero no fi nal. El segundo argumento en contra de la objeción se cir-
cunscribe a las asociaciones de «interés particular». Las sociedades no tienen por
En tal caso, existirá una estructura asociativa sin personalidad jurídica. En ella se
pueden distinguir perfectamente los conceptos de institución jurídica, titulares
jurídicos (los socios) y destinatarios del interés (los propios socios).
utilizados en él respecto del interés son aquellos que se emplean para diferenciar
Derecho público y Derecho privado, para lo que es preciso comprobar cuál es el
podían oponer a tales fundaciones las leyes desvinculadoras. Supone que la
fundación (que no es otra cosa que una vinculación de bienes) no tenga destina-
tarios concretos o concretables, cuya designación se haga en virtud de criterios
cuya función propia sea precisamente la de señalar personas, lo que incluye
desde la designación por nombres y apellidos hasta la pertenencia a determi-
nadas líneas de parentesco (cuya licitud se recoge en la norma limitativa del
Que la fundación no sea familiar, sino de «interés público», signifi caría, por
tanto, que los bienes vinculados tengan unos destinatarios o benefi ciarios, sus-
ceptibles de ser determinados por criterios objetivos, es decir, cuyo fi n principal
no sea precisamente la indicación de personas (vgr. hallarse en una determina-
da situación de necesidad)2.
En defi nitiva, la diferencia entre «interés privado» e «interés público» en
materia de vinculaciones reside en la restricción o amplitud (no cuantitativa,
sino de principio) de sus benefi ciarios. O, expresado en diferentes términos, la
posición de exclusión o admisión respecto de ellos.
ciedad (art. 1.665 CC) se desprende que «interés particular» es lucro partible.
De modo que no sólo hay la restricción de benefi ciarios del caso anterior (en el
presente, los socios), sino que además el interés o benefi cio a alcanzar es econó-
mico en cuanto a su naturaleza: el lucro o ganancia. De modo que cualquier otra
utilidad, por más restringida que sea su percepción, que no sea el lucro o ganan-
2 Sobre el tema, vid. la polémica entre L. CÁRDENAS, «Las fundaciones familiares del Derecho priva-
do», RDP, 1952 pp. 579 y ss., y F. DE CA5TRO, «Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares»,
ADC, 1953, pp. 624 y ss., el punto en cuestión lo trata en la p. 645. Nuevamente sobre la cuestión, F. DE
CASTRO, Temas de Derecho civil, Madrid, 1972, pp. 79 y 95.
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