¿Derecho penal de menores como Derecho penal?

Autor:Carlos Pérez Del Valle
Páginas:101-121
RESUMEN

I. La cuestión de la legitimación material del derecho penal de menores: 1. Expectativas de seguimiento del derecho y menores de edad en el derecho penal. 2. ¿Culpabilidad penal de los menores?– II. Una aproximación a la respuesta: ¿es correcta la apreciación de que ha aumentado la criminalidad de menores?: 1. Referencias generales a los orígenes de la oleada de reformas; en particular, la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La cuestión de la legitimación material del derecho penal de menores
1. Expectativas de seguimiento del derecho y menores de edad en el derecho penal

En 1843, el penalista hegeliano Berner escribía: «La pena criminal es sólo para las personas desarrolladas que pueden reconocer en ella como lo general, como la racionalidad de su propia acción; el niño, de momento, no puede (...) Con el niño, sin embargo, debe procederse mediante la educación. Porque como todavía ésta no se halla en el niño, no se le puede imponer una verdadera pena criminal, sino un castigo pedagógico. Pero el castigo pedagógico exige imputabilidad, (...) Por tanto, se desprende de ello que el niño nunca es punible en un sentido penal-criminal, aunque puede ser muy pronto imputable (...) pero su imputabilidad para el derecho criminal carece totalmente de interés»1. El punto de partida de Berner es un planteamiento inmejorable para desarrollar la cuestión: el concepto de inimputabilidad rige para diferentes casos en los que debe excluirse la culpabilidad del autor (esto es, la atribución del delito como desprecio por el fundamento del derecho por razón de su constitución psico-física). Pues bien: los dos grandes grupos a los que se responde desde esta perspectiva sería los menores de edad —penal, aunque sea una edad coincidente—, por un lado; y quienes presentan una alteración psíquica constitutiva de tal gravedad que impide entenderlos como sujetos de la pena, por otro. Desde un punto de vista normativo, es obvio que en ambos casos se encuentra un mismo salto cualitativo: el paso de imputable a inimputable, de sujeto que puede ser culpable a sujeto que no puede serlo2. La visión doctrinal ha insistido, desde hace más de un siglo, en establecer un cierto paralelismo que permite definir la reacción contra estos sujetos como algo distinto de las penas: no es discutible, desde la doctrina, que fueron las ideas propuestas por Liszt las que enmarcaron este desarrollo hacia una —en general— «segunda vía» del derecho penal, también desde el punto de vista del derecho penal de menores3. Pero el derecho de menores intentó, desde un primer momento, independizarse de las fórmulas defendidas como medidas para otros sujetos no culpables, o incluso de la idea de medidas para personas imputables. Su objetivo fue, prácticamente en toda Europa, la creación de tribunales de menores; esto

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es, de jueces especializados en el tratamiento de menores, más que la búsqueda de medidas específicas o de leyes especiales para los menores. En España, como sucedió en otros países, los proyectos iniciales se enmarcaban más bien en la creación de tribunales tute-lares de menores que en la constitución de un derecho penal específico: la primera ley sobre «Tribunales para niños» fue promulgada el 25 de noviembre de 1918, y posteriormente se modificó con el Real Decreto-Ley de 15 de julio de 1925, sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales Tutelares para niños, reformado por el Real Decreto-Ley de 3 de febrero de 1929, sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales Tutelares de Menores, que recibió una nueva redacción con el Decreto de 30 de junio de 1931, posterior a la proclamación de la 2ª República. Con posterioridad a la Guerra Civil, el Texto Refundido de Legislación sobre Tribunales Tute-lares de Menores, aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948, estuvo en vigor hasta 1992 (Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre Reforma de la Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores), que pretendía materializar las necesidades de reforma derivadas de la Constitución de 1978.

En su visión actual, el derecho penal de menores en España, que ha intentado adoptar algunas experiencias europeas, se formula como tal «derecho penal», como también sucede en otros países europeos. A mi juicio, la expresión «derecho penal de menores» o «derecho penal juvenil»4 induce ya a confusión, porque no es claro que se esté hablando de derecho penal, y este es el punto central que quisiera someter a discusión: qué queda —o qué debe quedar— al derecho penal de menores de derecho penal.

En su propia tradición, el derecho de menores ha sido contemplado como una parcela separada del derecho penal en sentido estricto. Esta última visión es muy clara: en el derecho penal de menores se busca un buen resultado respecto de las expectativas cognitivas, en la medida que no hay defraudación de expectativas normativas cuando puede afirmarse que el sujeto no es, en ese sentido, igual a otros, y esto se hace mediante la prevención5.

Esta composición o reparación de las expectativas cognitivas resulta evidente cuando la prevención puede ser educación, porque se considera que la desigualdad del sujeto respecto a otros está fundada

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en su inmadurez que, al tiempo, les hace capaces de ser reeducados reorientando ese proceso de maduración personal.

En todo caso, es indiscutible que la sociedad ha reclamado en los últimos tiempos un endurecimiento de la reacción frente a los menores, y esto se traslada a la sociedad como una acentuación del derecho de medidas para menores como derecho penal. Y las leyes europeas han seguido este camino en muchas ocasiones. En el Reino Unido, la Criminal Justice Act de 1994 introdujo, para adolescentes de 12 a 14 años, la pena juvenil —en forma de «secure training order»— de internamiento de 6 a 2 años que ya existía para jóvenes de 15 a 18 años; esta tendencia, fortalecida por la Crime and Public Disorder Act de 1998, se ha confirmado6. En Francia, junto al fortalecimiento del control judicial socioeducativo y pese a que se mantiene la idea del internamiento como «ultima ratio», se ha ampliado la posibilidad de aplicar a casos de delitos menos graves la prisión provisional de hasta quince días —en casos excepcionales, de hasta uno o dos meses) a delitos menos graves, cuando hasta entonces estaba reservada a los delitos graves («crimes») y se ha establecido el internamiento como «pena de aseguramiento». Aunque es verdad que estas consideraciones no son unívocas: por ejemplo, en la reforma francesa se amplían las medidas educativas, se articula con claridad un proceso de mediación-reparación del delito y se establecen las denominadas sanciones educativas, que, por otra parte, pueden ser aplicadas a niños de 10 a 13 años de edad7.

Sin duda, es llamativo que el derecho penal de menores se mueva en estos escenarios de relativa ambigüedad. La explicación, sin embargo, no es exclusivamente la percepción social —que ha de ser analizada críticamente más adelante— de que la criminalidad de menores se ha agravado tanto cualitativa como cuantitativamente, y una conclusión en ese sentido sería, a mi juicio, parcial. Esta apreciación no se completa con otra percepción social: el fracaso de algunas medidas educativas, sobre la base de dificultades de orden ambiental, cultural o lingüístico, como se difunde respecto de medidas aplicadas a menores extranjeros y cuya vera-cidad ha de ser considerada después. En la trastienda de este debate sobre la agravación del derecho penal de menores se encuentra, desde mi punto de vista, la duda sobre si el juicio de inimputabi-

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lidad que a los menores se atribuye normativamente es correcto; si, en la percepción de lo que es y lo que significa el derecho penal de menores, existe un contrapunto en la responsabilidad del mismo menor. En otras palabras: es discutible que la reparación de las expectativas cognitivas a través de medidas educativas resulte convincente, y que los menores no ofrezcan un modelo de comportamiento de infracción de las normas jurídicas. Tal vez debería cues-tionarse hasta qué punto es posible la consideración del menor como culpable y en qué forma esta consideración altera la definición de los sujetos que pueden poner en cuestión la vigencia de las normas jurídicas.

2. ¿Culpabilidad penal de los menores?

En todo caso, no cabe duda de que se quiere reconocer al derecho penal de menores una naturaleza penal, que pueda considerarse presente junto al principio educativo8. Y aquí se plantea una cues-tión que no resulta fácil de resolver: la vigencia del principio de culpabilidad en el derecho penal de menores. Cuando se afirma que «la culpabilidad constituye un presupuesto ineludible para la exigencia de responsabilidad penal al menor de edad y la deter-minación de la intervención educativo-sancionadora»9 debe precisarse qué se entiende por culpabilidad y qué se entiende por principio de culpabilidad. La afirmación de que el principio de culpabilidad está vigente no presupone aceptar un mismo contenido de culpabilidad; cuando se refiere la exigencia de imputación personal —junto con la exclusión de responsabilidad por el resultado o el principio de proporcionalidad10— como consecuencia del principio de culpabilidad, debe determinarse en qué consiste esta imputación personal.

La forma en que esta imputación personal se defina es esencial, pues de otro modo no puede comprenderse lo que se quiere indicar cuándo se afirma la validez del principio de culpabilidad en el derecho de menores. A mi juicio, del principio de culpabilidad como imputación personal derivarían tres consecuencias11: no se puede ser...

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