El derecho penal español en el vacío entre dos códigos (1822-1848)

AutorJuan Baró Pazos
Páginas105-138

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«En España, y tratándose de las leyes criminales, el sistema de la codificación, el sistema del cambio absoluto, era el único legítimo y el único posible.»

J. Francisco pacheco. El Código penal concordado y comentado. Madrid, 1867, p. lii.

1. A modo de introducción: una breve referencia al código de 1822

Tras la segunda época de vigencia de la constitución de cádiz, a la que puso fin Fernando Vii con el apoyo político de la triple alianza y el auxilio militar de los cien Mil hijos de san luis, se abrió en españa una nueva etapa política, con la instauración de nuevo del régimen absolutista. en el ámbito jurídico este cambio supuso la derogación de la legislación doceañista y con ella, su ley más preciada, el código penal de 1822 y la inmediata puesta en vigencia de las fuentes del derecho del antiguo régimen, el código de las siete partidas, la novísima recopilación, y en general todo el derecho promulgado con anterioridad a 1808, supeditado al orden de prelación vigente desde el ordenamiento de alcalá

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de 1348, y expresamente ratificado en leyes y recopilaciones posteriores. Y al tiempo, ese cambio de rumbo político, que a la postre se extendió a lo largo de los diez años de la «década absolutista», supuso también un cambio en el modo de creación del derecho, asumiendo de nuevo el monarca absoluto la facultad legislativa en exclusiva. tras la muerte del monarca (1833), cambió la titularidad del poder legislativo, pero se mantuvo la vigencia del derecho penal del antiguo régimen, hasta la promulgación del nuevo código penal de 1848.
en esos años, entre uno y otro código, la situación planteada no pudo ser más paradójica. aquel derecho, en buena medida de origen bajomedieval, no estaba a la altura ni de la realidad social ni de la nueva mentalidad de los inicios del siglo xix. la sociedad, desde entonces, había experimentado profundos cambios, al compás de las reformas liberales en los períodos de vigencia de la constitución de 1812; y sus ciudadanos habían logrado notables avances políticos y sociales que no encontraban acomodo en la legislación de nuevo instaurada.
el estado de la legislación penal quedaba muy bien reflejado en la exposición que antecede a la publicación del primer proyecto de código penal (1822):

Y sobre todo ¿qué podrá decirse de la naturaleza de las leyes criminales? leyes oscurísimas, expresadas por medio de nomenclaturas incomprensibles y extendidas en estilo sumamente prolijo y complicado, y en lenguaje a las veces semibárbaro; leyes en que se echa de menos la clasificación de los crímenes, la justa medida y graduación de los delitos y penas y las relaciones y la debida proporción de estas con aquellos…

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El contraste entre el viejo derecho y la nueva situación, quedaba puesto de manifiesto con la promulgación del nuevo código, el primer código completo español y el único promulgado bajo el texto gaditano2. se trata de un texto que sin ser completamente ajeno a nuestra tradición jurídico-penal3, aparece inspirado en las corrientes del pensamiento ilustrado4 y encuadrado en el racionalismo positivista y en los principios utilitaristas.

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Al tratarse de un código que ha sido suficientemente estudiado tanto en sus orígenes parlamentarios5, como en su contenido y caracterización6, haremos de él una breve referencia, simplemente para destacar su contribución a la evolución del derecho penal posterior, en el periodo entre códigos. pese a su escasa y simbólica vigencia7, tuvo una incidencia notable a nivel doctrinal, mereciendo el interés de aquellos juristas que iniciaban una ciencia jurídica sobre postulados del derecho penal liberal. del mismo modo, el código mostró su interés y utilidad en el proceso codificador posterior, tanto en españa como fuera ella. el código de 1822 es el modelo e imagen de proyectos codificadores intermedios y de modo especial del texto penal promulgado en españa en 1848, siendo además adoptado en algunos países iberoamericanos8. además influyó decisivamente en otros, como en el código brasileño de 1830, que a su vez sirvió de referencia a la comisión de codificación que redactó el código penal español de 18489.

Aunque el código supuso un progreso notable respecto de la situación preexistente, en él se apreciaron algunos defectos técnicos, como la inclusión de aspectos procesales que debían haber tenido cabida en una ley de enjuiciamiento única, entonces inexistente10; o la profusión con que todavía se admiten

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algunas penas, como la pena de infamia, por traer a colación algún ejemplo11; o la falta de referencia, directa o indirecta a la obligatoriedad de los jueces de motivar sus sentencias, lo que sorprende sobremanera dado el interés del legislador de diseñar un sistema judicial garantista. pese a todo ello, y a las críticas u observaciones del mismísimo Bentham, vertidas en unas cartas que dirigió a su amigo el conde de toreno, a requerimiento del mismo12, el balance global de la obra puede calificarse de satisfactorio, según opinión, no unánime, de la doctrina13 y según se aprecia en la mayoría de los informes de las principales instituciones jurídicas que fueron consultadas por las cortes para conocer la valoración que a los profesionales del derecho les merecía el proyecto presentado14.

2. La vuelta al orden de prelación del ordenamiento de alcalá de 1348: la continuidad de la vigencia del derecho penal de origen bajomedieval

Derogado el derecho creado bajo la vigencia de la constitución de 1812, tras el fin del trienio liberal en 1823, quedó restablecido el orden de prelación previsto en el ordenamiento de las cortes de alcalá de 134815, y expresamente ratificado en los textos normativos posteriores: las leyes de toro de 150516, la nueva recopilación de 156717 y la novísima recopilación de 180518.
a su vez, la derogación del código penal, poco tiempo después de su puesta en vigencia, supuso la rehabilitación de la legislación criminal y del sistema de penas anterior a la constitución gaditana. Bien es cierto que buena parte de

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esa legislación estaba en desuso en los tribunales, por la dureza de las penas que contenía. pero constaba como leyes no expresamente derogadas, con lo que al menos formalmente se mantenían vigentes.

Y ese derecho entraba en abierta colisión con las nuevas ideas penales de la ilustración, cuyo espíritu se reflejaba en aquel código ahora derogado. las obras de Beccaria19, Bentham20 y Montesquieu21, entre otros autores, habían alcanzado una gran repercusión en toda europa, como también en españa22, pese a las resistencias de las autoridades políticas que pretendían aislar a los pensadores y jurisconsultos, y de modo general a la sociedad española de las influencias doctrinales que provenían de Francia, y del resto de europa.
en esta situación, el derecho penal del antiguo régimen23, en ese momento resueltamente anacrónico24, y caracterizado por la desproporcionalidad entre delitos y penas, por la no sujeción al principio de legalidad, por su desigualdad, por la ejemplaridad de sus penas y por el arbitrio de los jueces que favoreció la aparición de un derecho nacido a estilo judicial, al margen incluso de la norma25, mantuvo formalmente su aplicación durante toda la década absolutista, y aún más, durante los años previos a la promulgación del código de 1848, vigente tanto el estatuto real como los otros sucesivos textos constitucionales: la restaurada constitución de cádiz, la constitución de 1837 y la constitución de 1845.

Bien es cierto, que al menos los jueces y magistrados de los tribunales de justicia fueron conscientes de la situación y apostaron, con criterios dispares, por aplicar ese viejo derecho penal con una cierta laxitud y flexibilidad26. si para los jueces y tribunales del antiguo régimen el arbitrio judicial «es el eslabón que

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engarza la justicia con el derecho»27 y sirve «muy eficazmente a los fines de una política penal represiva, intimidatoria y utilitaria como fue la política penal de la Monarquía castellana durante los siglos modernos»28, en este nuevo escenario político hallaron en el arbitrio que aportaba al juzgador un amplio margen de actuación a la hora de juzgar y ejecutar lo juzgado, el instrumento adecuado para el fin propuesto. Y a él recurrieron, salvo en el supuesto de determinados delitos en los que expresamente se les priva de esa facultad, al calificar los hechos delictivos y al fijar las penas con criterios de moderación, y en general al pronunciarse y decidir sobre cualquier incidente que se planteara en el curso del proceso.
de este modo, mitigaban las consecuencias de la aplicación de un derecho que concebido para una sociedad diferente, estaba basado en las doctrinas teológicas y escolásticas de tradición bajomedieval que encontraron eco en el antiguo régimen gracias al absolutismo judicial impuesto por los monarcas. Y de no haber sido así, recurriendo al arbitrio de los jueces y tribunales, hubiera quedado paralizado el sistema judicial, con el riesgo de quedar impunes los delitos cuya represión se contemplaba en aquellas leyes inaplicables.
como medida paliativa de tal situación, el arbitrio del juzgador se había insertado en el sistema, haciendo «más llevadera» la subsistencia del viejo derecho: «…cuando llegó un momento en que no sólo la...

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