Derecho penal y doping
| Autor | Claus Roxin |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal Universidad de München (Alemania) |
| Páginas | 5-17 |
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Hoy, las competencias deportivas forman parte de los factores dominantes de nuestra cultura del ocio. Aquellas pueden movilizar masas más grandes que las que movilizan las actividades religiosas o políticas. Sin embargo, las capacidades deportivas son también para los individuos un camino para alcanzar la gloria y el bienestar. Incluso si alguien procede de estratos pobres y no se distingue por sus cualidades intelectuales especiales, puede, a través del éxito deportivo, hacerse más famoso y más rico que un ilustrado profesor. De ello se entiende que muchas personas empleen todos los medios, también los dañinos e injustos, para obtener records deportivos. El uso de sustancias prohibidas que aumentan la capacidad con la finalidad de obtener ventajas en las competencias deportivas se llama DOPING. La pregunta sobre si el Estado debe intervenir contra la extendida práctica del doping y, eventualmente, con qué medios jurídicos, pertenece a los problemas jurídicos de nuestro tiempo aún no resueltos.
Existe un «Convenio europeo contra el doping» del año 1992, cuyo artículo 1 dice lo siguiente: «las partes, con vistas a la reducción y, en un plazo determinado, a la eliminación del dopaje en el deporte, se comprometen a adoptar, dentro de los límites de sus disposiciones constitucionales respectivas, las medidas necesarias para llevar a efecto las disposiciones del presente Convenio». Sin embargo, el Convenio no dice nada sobre el tipo de medidas necesarias.
Entretanto, el legislador español así como el alemán han actuado en el ámbito del derecho penal. España ha introducido un nuevo art. 361 bis en el código penal con fecha 21 de noviembre de 2006 que según su apartado primero se castiga a «los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos». Alemania prohibió ya en el año 1998 en la ley de fármacos «comer-cializar, recetar o usar en otros, fármacos con fines de doping en el deporte» (§ 6a). La infracción de esta prohibición se sanciona con pena
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(§ 95, párrafo 1, número 2a de la mencionada ley). La punibilidad se limita al grupo de sustancias activas que son incluidas en el apéndice del Convenio contra el doping. Según un proyecto de ley del gobierno federal de mayo de 2007, en la mencionada prescripción de prohibición debe ser incorporada además, un nuevo apartado 2a con el siguiente tenor; «está prohibido poseer fármacos ... en cantidad no pequeña con objetivos de doping en el deporte, siempre que el doping deba efectuarse en personas». La pena prevista para la posesión es la misma que para el dopaje.
Por consiguiente, tanto la regulación española así como la alemana ven como bien jurídico protegido, en primer lugar, la salud de los deportistas. De ahí se explica también que los deportistas no sean sancionados penalmente si se dopan o se dejan dopar, esto a pesar de que ellos son las figuras centrales de la escena del doping. Pues ellos son, según este concepto, las víctimas del doping y no los autores. Además, el daño que se ocasiona la persona a sí misma está exento de pena. Si bien, según el nuevo proyecto alemán, también el deportista debe ser castigado en el futuro si posee cantidades no pequeñas de sustancias para el doping, ello ocurre, como se dice en la exposición de motivos del proyecto de ley1, sólo porque la posesión es considerada como un «indicio» del comercio. Es decir, el deportista debe ser castigado no debido al dopaje, sino como presunto comerciante de sustancias para el doping.
Junto a los nuevos dispositivos indicados, también se considera la punibilidad del dopaje conforme a las prescripciones penales tradicionales que no se dirigen especialmente contra el dopaje. En Ale-mania son discutidos sobre todo tres grupos de prescripciones que; sin embargo, bien mirados, se muestran poco útiles para la lucha contra el dopaje.
En primer lugar, en casos particulares pueden ser empleadas las prescripciones del derecho penal de drogas si las sustancias de doping usadas caen bajo la ley de estupefacientes, por ejemplo, si se utiliza cocaína con fines de doping. Sin embargo, una lucha contra el dopaje con medios del derecho penal de drogas es poco prometedora dado que en la mayoría de los casos no todos los medios de doping y los métodos de doping caen bajo el derecho penal de drogas.
En segundo lugar, y más cerca está el adoptar un castigo por lesión corporal. Según el derecho alemán, la administración de sustancias para el doping es un daño de la salud en el sentido del tipo de lesiones corporales (§ 223 StGB) porque ella provoca un estado patológico. Este estado patológico por sí solo se juzga ya como lesión
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corporal, aunque los daños corporales causados se manifiesten recién con el uso frecuente o después de mucho tiempo.
Sin embargo, una punibilidad por lesión corporal resulta problemática si, como por lo general ocurre, un deportista mayor de edad ha consentido el doping. Si bien a primera vista, y a pesar de todo, el derecho penal alemán permite una sanción por lesión corporal, pues el § 228 del Código penal alemán dice que una lesión corporal es antijurídica «si el hecho a pesar del consentimiento entra en conflicto con las buenas costumbres». Tal conflicto con las buenas costumbres se puede apreciar aquí; sin embargo, hoy ello es rechazado por la opinión dominante en Alemania, pues, el término «buenas costumbres» es tan impreciso que sólo se deja compatibilizar con el principio de determinación constitucional si se le interpreta restrictivamente, afirmándose una falta contra las buenas costumbres sólo en caso de afecciones graves a la salud. Esto se corresponde también con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, según la cual «las intervenciones asistenciales preventivo-generales del Estado en la disposición del titular del bien jurídico son legítimas sólo en el ámbito de las lesiones graves»2. Dado que un deportista dopado, por lo general, no sufre ninguna lesión corporal grave, un castigo por lesión corporal no es aplicable normalmente.
En tercer lugar, también se debe considerar un castigo del deportista dopado por estafa (§ 263 StGB). Desde una observación popular y jurídicamente imprecisa se puede decir que el deportista dopado estafa a sus co-competidores no dopados, al organizador, a los patrocinadores, a los medios y también a los espectadores. Sin embargo, visto más de cerca, se muestra que los presupuestos de una estafa punible no se dan en la mayoría de los casos o no demostrables. Ya el engaño deja dudas, porque falta una relación contractual, o aunque sea sólo una comunicativa, del deportista con la mayoría de los potenciales perjudicados. Si bien, tal relación existe con respecto al organizador; sin embargo, es apenas demostrable que la intención de doping existía ya en el momento del acuerdo de participación. También la existencia de un error en los participantes es muy dudosa. Pues, en muchos deportes se tiene que contar con la intervención de deportistas dopados y a muchos espectadores y medios les será indiferente la pregunta, porque a ellos sólo les interesa el espectáculo de la competencia. Asimismo, un daño patrimonial apenas puede ser probado porque una competencia no pierde valor si entre los...
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