El derecho penal ante la globalización

Autor:Abraham Pérez Daza
Cargo:Instituto Iberoamericano de Derecho Penal México, D.F.
Páginas:223-256
RESUMEN

I. Introducción.—II. Desarrollo. II.1. La sociedad del riesgo. II.2. La expansión del Derecho Penal. II.3. La era industrial y el progresivo distanciamiento entre técnica y Derecho Penal. II.4. De un Derecho Penal local a uno global. II.5. Una aproximación a la noción de Derecho Penal Globalizado. a) La Política criminal frente a la delincuencia de la globalización.—A modo de conclusión.—Bibliogra... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Un estudio jurídico penal en esta materia presupone un previo conocimiento esencial de los aspectos sociales, económicos y políticos del mundo actual, ya que de lo contrario es imposible realizar cabalmente dicho análisis. Para ello, en primer lugar, se examinarán las cuestiones básicas relacionadas con las sociedades modernas y las consecuencias jurídicas generales para el Ordenamiento Jurídico 1. Se exponen sucesivamente las consecuencias de la expansión del Derecho penal, en los aspectos dogmáticos y prácticos, los límites de la libertad y sobre todo la evolución y correlación de la globalización para el Derecho penal actual 2.

Se ha dicho, con razón y fundamento, que el Derecho siempre interviene con posterioridad al problema o conflicto planteado en la realidad social. En este sentido es exigible, que el Legislador sea, precavido y enterado de esa realidad social para reglamentarla adecuadamente y en su caso establecer los correspondientes

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delitos y penas 3 para sólo aquellas conductas más graves e insoportables desde un punto de vista político criminal, sin que se llegue al extremo de sancionar por sancionar y aumentar por aumentar las penas 4.

Por lo que podemos decir, que desde inicios de los años setenta, la evolución del Derecho penal sustantivo y del Derecho penal adjetivo se caracteriza sobre todo por su notable expansión, sin embargo surgen algunas interrogantes: ¿qué sucede con la incertidumbre sobre los fundamentos de un Derecho penal sobre el que hemos vivido hasta ahora?; ¿qué hay de pretensión de la globali-

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zación al Derecho penal?; ¿qué sucede con el lugar del Estado en la regulación por la política criminal en las diversas escalas: global, nacional y local?; ¿qué hay de la prospectiva acerca de lo que podrá ser de la Dogmática jurídico penal en el siglo que se abre ante nosotros? y por qué no ¿tendrá la humanidad un futuro o va hacia la destrucción? Por último, se intentará aclararse qué reacciones resultan adecuadas en Derecho Penal ante la aceleración de las condiciones de vida. Como es evidente, esta inabarcable temática sólo puede esbozarse en tan pocas páginas de la mano de ejemplos escogidos y su discusión deberá quedar reducida a lo fragmentario, entendido esto último como una característica de la hipótesis: la globalización en la vida de cualquier sociedad tiende a sobrecargar al individuo y, en consecuencia a exonerarle penalmente. De esta idea se deriva de lege ferenda un recurso lógico a la responsabilidad de sujetos (colectivos) como segunda vía de imputar la lesión o puesta en peligro. Dejando en un segundo nivel al sistema de imputación individual, el cual, que en el proceso penal forma parte ya de la práctica, a la vista del específico tratamiento que en él se otorga a la «delincuencia organizada» 5.

II Desarrollo
II 1. La sociedad del riesgo

En un primer acercamiento al problema es necesario tener en cuenta que la definición de «sociedad» habrá de establecerse en tér-minos de «comunicación», y podría expresarse por ejemplo así: «sociedad es el conjunto de sistemas de comunicación que hay en un ámbito determinado...» En este sentido, la sociedad no es un conjunto de acciones especificas sino que se estructura sobre la base del suceso universal de la comunicación de sus medios operativos y se constituye como un sistema basado en la comunicación y en la imputación…» 6.

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Es así como la evolución de la sociedad equivale a la progre-siva diferenciación de la sociedad en distintos sistemas sociales. De esta forma surgen, con particularidad e independencia propia, el derecho, la economía, la política, la religión, la educación, etcétera. La sociedad se compone, desde estos puntos de partida, de comunicaciones. Los distintos sistemas sociales se componen de comunicaciones especializadas en el ámbito de la economía, del derecho, de la política, etc. Comunicaciones que serán cada vez más complejas y especializadas según la sociedad se encuentre en vísperas de progreso 7. Evidentemente, la sociedad presupone a los hombres y a las acciones humanas, pero éstos no son parte de la sociedad. Entre hombres y sociedad hay una relación de extremada independencia. Ambos son sistemas autorreferentes, con su propia creatividad y sus propias producciones. Pero son siempre independientes. Los hombres no son parte de la sociedad, pertenecen al entorno de la sociedad. «…Pues entre hombres y la sociedad no se da nunca una relación de parte y todo, de fundamento y fundamentando, sino una relación ecológica que supone derribar antiguas concepciones del pensamiento clásico. Ello presupone entender que la sociedad —o los sistemas sociales como el derecho, la economía, la política, entre otros— se levanta con sus propias reglas. Ello, supone, asimismo, apartar las consideraciones éticas del análisis de la sociedad...» 8.

Esta noción de «sociedad» resulta adecuada para expresar cuestiones y referencias al conocimiento de la realidad social en sus diversas modalidades 9. Por ejemplo, para poder clasificar las sociedades existentes podríamos distinguir las sociedades primitivas, las «sociedades medievales», las «sociedades contemporáneas infradesarrolladas y las desarrolladas» en ellas, es decir, las «sociedades postindustriales» o «sociedades del ries-

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go» 10. ¿Pero qué significa en concreto «sociedad del riesgo»? El término sociedad del riesgo tiene muchos significados. Para nuestro análisis interesa el aspecto penal, por consiguiente, este modelo de interpretar a la sociedad, pone de manifiesto, una teoría comunicacional que concibe al Derecho como un sistema de comunicación cuya función pragmática es organizar la convivencia humana mediante, básicamente, la regulación de las acciones 11.

Pero aquí nos encontramos con algo realmente interesante. Salvo en algunos contextos al margen; el concepto de «riesgo para haber llegado al inglés a través del español o portugués, donde se usaba para referirse a navegar en aguas desconocidas» 12. En otras palabras, la noción de riesgo es inseparable de las ideas de posibilidad e incertidumbre debido a decisiones particulares. Las decisiones que se toman en el presente condicionan lo que acontecerá en el futuro, aunque no se sabe de qué modo: deben ser tomadas sin tener una conciencia suficiente de lo que sucederá. Riesgo no es igual a amenaza o peligro, esta distinción se torna irrelevante si no se hace la referencia a la idea de seguridad, y con esto la seguridad se convierte en un concepto decisivo. La idea de riesgo supone una sociedad que trata activamente de romper con su pasado —la característica fundamental, en efecto, de la civilización industrial moderna—. Luego entonces, el riesgo es la dinámica movilizadora de una sociedad volcada en el cambio que quiere determinar su propio futuro en lugar de dejarlo a la religión, la tradición o a los caprichos de la naturaleza. El capitalismo moderno difiere de todas las formas anteriores de sistema económico por sus actitudes hacia el futuro 13, que junto a éste, el industrialismo

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es un tipo de agrupamiento complementario, no subordinado de aquél 14.

Por estas razones, afirma GIDDENS 15 «…que la idea de riesgo siempre ha estado relacionada con la modernidad; pero quiero defender que en el periodo actual este concepto asume una nueva y peculiar importancia. Se suponía que el riesgo era una forma de refular el futuro, de normalizarlo y traerlo bajo nuestro dominio. Las cosas no han resultado así. Nuestros mismos intentos por controlar el futuro tienden a volver hacia nosotros, forzándonos a buscar formas diferentes de ligarlo a la incertidumbre…»

La mejor manera de explicar lo que está pasando es hacer una distinción entre dos tipos de riesgo. A uno lo llamaré riesgo externo. El riesgo externo es el riesgo que se experimenta como viniendo del exterior, de las sujeciones de la tradición o de la naturaleza. Quiero distinguir éste del riesgo manufacturado, con lo que aludo al riesgo creado por el impacto mismo de nuestro conocimiento creciente sobre el mundo. El riesgo manufacturado se refiere a situaciones que tenemos muy poca experiencia histórica en afrontar. La mayoría de los riesgos medioambientales, como los vinculados al calentamiento global, entran en esta categoría. Están directamente influidos por la globalización...» 16.

En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad 17. Además, la aparición de los nuevos riesgos se ve, en cierto modo, compensada por la radical reducción de los peligros procedentes de fuentes naturales (así las consecuencias lesivas de enfermedades o catástrofes) 18. Por ello, más bien puede sostenerse de modo plausible que, por muchas y, muy diversas causas, la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva, existe una elevadísima «sensibilidad al riesgo» 19, sin embargo, los beneficios que estos riesgos proporcionan a la sociedad los justifican, pero, al mismo tiempo, el ciudadano, para poder ejercer realmente su libertad precisa tener una cierta seguridad y confianza en que esos riesgos no son superiores a los que aparentan ser.

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En opinión de FEIJOO SÁNCHEZ, «…es cierto que aunque el mantenimiento de la confianza de los ciudadanos en la vigencia de la norma no se entienda como fin o función primordial del Derecho penal no se puede negar que ésta es una de las funciones del Derecho y, por tanto, del Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, o, al menos, que al confianza en el comportamiento de los otros de acuerdo a las normas es un...

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