El Derecho natural como reflexión de lo que es Derecho
| Autor | Santiago C. Carretero Sánchez |
| Páginas | 49-60 |
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A lo largo de la historia de la Filosofía - y siempre con el peligro de la simplificación, pues sus matizaciones son numerosas- nos encontramos con dos líneas de estudio de la realidad jurídica, que, desde la Teoría del Derecho, no podemos desvirtuar por su pervivencia camuflándose y adaptándose6.
Hay que señalar que la aproximación que se hace es meramente orientativa, pues ya no se trata de coincidir en el objeto científico del Derecho Natural que hasta ahora era la Ciencia que se encargaba de las corrientes ideológicas sobre el Derecho; la presencia de la Teoría del Derecho en un Departamento como el de Filosofía del Derecho, justifican estas reflexiones.
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- Por una parte, el Positivismo que tiene como objeto el conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o en vigor.
El Derecho tal como está puesto o dado en los códigos. El jurista debe centrarse en el estudio de la norma cuando la critica o la discute se sale del ámbito de la Ciencia jurídica. Un jurista analiza objetivamente, la actitud positivista tampoco debe negar la importancia de los estudios sociológicos del Derecho, o sea las indagaciones sobre el Derecho en la realidad social, sino que simplemente las aparta de la Ciencia jurídica. Representa una actitud de aislamiento de una parte de la realidad, para estudiarlo al margen de la realidad, está actitud es común a las ciencias en general en el siglo XIX.
Desde otro punto de vista el Positivismo representa la inserción del jurista en el marco del derecho moderno. El jurista se convierte en un colaborador de la voluntad estatal. Es o puede ser criticable, pues se puede convertir el derecho de un instrumento amoral.
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Esta línea de estudio tiene unos orígenes en los juristas a partir del Renacimiento como fenómeno general en los países con las peculiaridades de la cultura de cada país, así, Francia con la publicación en el siglo pasado del código napoleónico hizo que la mayoría de los juristas en sus comentarios, buscaran en él todas las soluciones a los problemas jurídicos, sin ver lagunas en el Derecho.
Dos juristas, SALEILLES y GÉNY, reconocen pese a ser positivistas, que el Derecho está influido por factores extrajurídicos en su realidad, se apartó así del pensamiento deductivo que razonaba toda la ley. En Alemania, el Positivismo triunfa primero como dogmático, como el intento de construir sistemas basados en el Derecho romano, lleno de conceptos de trascendencia metafísica.
Con el final de la vigencia del derecho romano en Alemania y el nuevo código alemán de 1900, los juristas son deductivos, pero sin pasar todo por el Pandectas (obra romana), los autores hablan del ser y del "deber ser", lo que debe ser en el Derecho de lo que "es" en la realidad social, o lo que debe ser según la moral. JELLINEK - que se centró en la teoría del Estado- creó la teoría de la "autolimitación", el Estado crea el Derecho, pero al crearlo, queda él mismo limitado por las normas que produce y subordinado a ellas.
El jurista inglés J.AUSTIN, concibió el Derecho separado de otro tipo orden social, moral, el Derecho son las reglas de Derecho de alguien que tiene poder sobre él, el Parlamento.
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- La otra gran línea de estudio del Objeto del Derecho es el Iusnaturalismo, con esta palabra - asegura LATORRE- se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común la creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan Derecho natural. Estas valoraciones forman parte de los trabajos del jurista, el Derecho natural ha sido en la historia, a veces, conservador y otras veces revolucionario, como ocurrió en el siglo XVIII. Las raíces del iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden natural tiene unas leyes más inmutables que las leyes positivas, algo que ya se planteó Sócrates y que tomó cuerpo en Aristóteles, la justicia civil se divide en natural y legal, natural la que tiene fuerza en todas partes y legal, la que establecen los hombres de una manera y otra. Los estoicos le dieron un giro a esta doctrina, todo el universo lo denomina la razón, el Derecho natural es ideal, los romanos vigorizaron estos conceptos y los ajustaron a su mundo económico, los pretores crearon un sistema de normas, y buscó su fundamento en lo que a su juicio debía ser una virtud exigible en todos los hombres, fuesen o no romanos: la fides. Significó el cumplimiento de la palabra dada, que luego se amplió a la buena fe general.
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Así nació el ius gentium más flexible que los trajeron los juristas romanos un Derecho basado en la razón natural de los estoicos. Más tarde vino la influencia cristiana separó los conceptos de derecho natural y positivo, el ius naturale se convierte en un ideal de superior e inmutable de justicia; el ius gentium, queda reducido a las normas que se encuentran en todos los derechos.
El Iusnaturalismo en la Edad media fue una época de debates doctrinales - como indica el profesor LATORRE-, en el marco católico del pensamiento, y sobre todo una figura que se erige por encima de su tiempo: Santo Tomás de Aquino.
Realizó una labor de eclecticismo del pensamiento de su época, fiel a la concepción teocéntrica el mundo es gobernado por la Providencia divina, que es de esencia razonable. Una parte de esa razón es conocida por el hombre sin necesidad de revelación, y forma precisamente de Derecho natural. El Derecho natural es descubierto por la razón y no puede ser en ningún momento opuesto a Dios. Después de la Ley divina y de la Natural viene la Ley Humana.
Es ésta dictada por los hombres con vistas al bien común, ha de ser racional y debe ser promulgada por el poder de la comunidad. La ley humana no puede ser contraria a la ley natural ni a la divina.
Dos autores merecen referencia: SCOTO y OCCAM, que ponen el énfasis en la voluntad antes que en la razón como fuente del Derecho. Dios no es voluntad y razón ellos no lo identifican, la voluntad de Dios es la fuente de la Ley divina, Dios no ha de querer nada injusto, algo que luego se plasmará en las doctrinas voluntaristas que inciden de que el Derecho deriva de la voluntad del Legislador, de la decisión del Estado, sin referencia a la racionalidad o moralidad de su contenido.
Como idea previa convendría decir que el postivismo persiste, se adapta y posee unos procedimientos que, durante muchas épocas históricas le han mantenido vigente. El Positivismo es la línea de estudio del Derecho que en la relación entre el Derecho Natural y el Positivo mantiene la preeminencia de éste último sobre el Derecho natural, indicando que el estudio del Derecho se debe limitar al vigente o aprobado por los legisladores en cada momento histórico. Dentro de...
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