Derecho mercantil
| Autor | R. Sánchez de Frutos |
| Páginas | 686-700 |
Si se parte de la base de que el actor ha logrado acreditar la existencia en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias de determinadas inexactitudes, irregularidades contables e, incluso, contradicciones, obvio es que en modo alguno cumple tal balance los requisitos que para su formulación exige el párrafo 2.° del artículo 102 de la Ley de Sociedades Anónimas, en su redacción aplicable al supuesto de autos, en cuanto en el mismo se dice que la contabilidad cerrada en cada ejercicio reflejará con claridad y exactitud la situación patrimonial y los beneficios obtenidos durante el ejercicio o las pérdidas sufridas, así como que el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria se redactarán de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, requisitos estos que en modo alguno cumple la contabilidad y balance de la compañía demandada, por lo que el acuerdo aprobado del mismo en la Junta general infringe los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados.
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Conforme al artículo 69 de la LSA están legitimados para el ejercicio de las acciones de impugnación los concurrentes a la Junta ... a la que asistió D. ..., que en la escritura de constitución de la Sociedad suscribió 2.000 acciones nominativas, de forma que al tener éstas tal carácter le constaba a la sociedad su carácter de accionista, pues según es doctrina reiterada de esta Sala respecto de dicha clase de acciones, lo que impide se aplique la Sentencia de 30 de marzo de 1984, referida a acciones al portador
La incompatibilidad para el cargo de censor en D. ..., jefe de administración de la sociedad, se encuentra en su falta de libertad para el desempeño de tal función, dada su dependencia laboral del Consejo de Administración, cual dice la Audiencia, o porque, como dice el Juzgado, al ostentar el cargo de jefe de administración carece de la necesaria independencia para llevar a cabo el cometido de censura de las cuentas con la objetividad e imparcialidad requeridas. Según el artículo 3.1 del Código Civil la interpretación ha de tener en cuenta la realidad social y fundamentalmente, su espíritu y finalidad, encontrándose en la independencia, libertad, objetividad e imparcialidad exigible a los censores la misma razón que impide que lo sean los miembros del Consejo de Administración y sin que tal criterio viole los principios constitucionales (art. 9-3), dado que la aplicación de las normas, que corresponde a los Tribunales, requiere su previa interpretación, sin que nada signifique en contra la Sentencia de 2 de diciembre de 1971, no ya por tratarse de una sola resolución, sino porque se rechazó el recurso por razones formales, aparte de que en el caso concreto podían existir razones que no permitiesen dudar de esa independencia, libertad e imparcialidad que se predican como ausentes en el caso que nos ocupa, respecto de quienes han de realizar funciones fiscalizadoras y de vigilancia, cuestiones de mero hecho que corresponde dilucidar en cada caso a los juzgadores de instancia.
El acuerdo que se trata de impugnar afecta a la aprobación de la Gestión-balance, memoria y cuenta de explotación de la prestación de servicio público de recogida de basuras, con carácter de servicio mínimo obligatorio impuesto a los Ayuntamientos, según el artículo 102, párrafo f) y g) de la Ley de Régimen Local, con prestación en gestión adecuada adoptada en forma de sociedad mercantil con capital perteneciente al Ayuntamiento de Tarrasa, que presta dichos servicios obligatorios, cual autoriza el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, unido a que de conformidad con lo prevenido en el artículo 92-1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, promulgado por Decreto de 17 de junio de 1955, el funcionamiento de la Corporación constituida en Junta general de empresa se acomodará, en cuanto al procedimiento y adopción de acuerdos a los pre-Page 688ceptos de la Ley y del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones locales. El referido acuerdo, objeto de la actual controversia jurídica, tiene el indudable carácter de acto administrativo y en consecuencia impugnable no ante la Jurisdicción ordinaria civil, sino ante la competente Jurisdicción contencioso-administrativa, y siendo a tal fin inoperante que el indicado servicio público se preste a medio de una forma de sociedad anónima municipalizada, dado que el carácter de socio es atribuido en exclusiva a favor del Ayuntamiento que tiene a su cargo la prestación del indicado servicio público mínimo obligatorio, con aportación del capital social por dicho ente público, y no a los concejales que lo integran, entre los que figura el demandante, ahora recurrente, en cuyo carácter de concejal pudo y puede ejercitar, en su caso, las acciones correspondientes de índole corporativa municipal, mediante el ejercicio de su actividad edilicia, y concretamente mediante las correspondientes acciones de índole administrativa que estime procedentes con relación a la cuestión planteada.
El daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido; la doctrina de esta Sala tiene declarado «que es suficiente para acudir al proceso especial...
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