Derecho indígena y constitucionalidad
| Autor | Magdalena Gómez |
| Páginas | 235-277 |
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El binomio enunciado en el título del ensayo nos habla de afirmaciones. Existe un derecho indígena al margen de que no haya sido históricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano, ello nos ubica de entrada en la distinción entre derechos históricos y derecho positivo entendido éste como el que se incluye literalmente en la Carta Fundamental.
Y paso a las necesarias precisiones y distinciones. El proceso de juridicidad del derecho indígena si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, puede analizarse con las herramientas teóricas del constitucionalismo, sobretodo si consideramos que partimos del supuesto histórico y político que ha prevalecido entre los pueblos indígenas en nuestra región, esto es que sus planteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales.
Advierto también sobre la necesidad de no confundir o subsumir al tema del derecho indígena en el espacio de la diversidad. Hoy en día diversos sectores reclaman derechos específicos, es el caso de los movimientos sociales de las mujeres, los que reivindican la libertad de opción sexual, los que se refieren a las creencias religiosas, los que plantean un trato especial por criterios etarios, es el caso de las personas adultas mayores entre otros. Si bien es cierto que estos movimientos y organizaciones se agrupan en colectividades, el ejercicio de los derechos que reclaman, la titularidad de los mismos siempre se individualiza. Diferente es el caso de los pueblos indígenas, que también están incluidos en el espacio de la diversidad pero la naturaleza de los derechos que reclaman es colectiva como lo es su titularidad.
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Por otra parte, el multiculturalismo también se acerca a la cuestión indígena pero, de nueva cuenta habrá que tomar nota de que esta problemática se está analizando en el marco de las oleadas migratorias que demandan un trato acorde a su cultura de origen. Sin duda estos fenómenos están contribuyendo al planteamiento de ciudadanías multiculturales, lo cierto es que, de nueva cuenta debemos anotar que el campo indígena se vincula a este ámbito desde sus migrantes en el marco del ejercicio individualizado de los derechos.
El estudio y conceptualización del derecho indígena ha sido precedido de enfoques diversos, entre los que destaca el plan-teamiento del llamado derecho consuetudinario indígena, o la «costumbre jurídica» o los «usos y costumbres», expresiones que anuncian subordinación del derecho indígena al derecho nacional predominantemente unicista y homogeneizador de la diversidad cultural. Implica, en última instancia, la recepción de un invitado de última hora, normas recién llegadas al derecho nacional, simples adiciones que no lo cuestionan.
Si bien no pretendo analizar exhaustivamente todos los elementos que impacta la demanda indígena es importante centrar el análisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicación de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indígena. Pueblo, territorio y soberanía dice la teoría del Estado son los elementos que le son propios. Pueblos, territorios y autonomía son los ejes de la demanda indígena. No es casual esta aparente dicotomía si recordamos el origen histó-rico, la virtual precedencia de estos pueblos hoy llamados indígenas respecto a la constitución misma de los Estados nacionales.
Después de recordar a grandes rasgos la trayectoria histórica de exclusión jurídica a los pueblos indígenas abordaré los principales problemas presentes en la definición conceptual del derecho indígena: el sujeto de derecho, la soberanía y la auto-nomía así como la territorialidad. Asimismo, me detendré en el planteamiento de la naturaleza colectiva de este derecho y en el vínculo que guardan con los derechos individuales, ofreciendo los principales argumentos de quienes se oponen a cualquier forma de reconocimiento colectivo por considerar que afectan en nombre de la cultura a las personas. Para concluir con el tema del derecho internacional y su conexión con el derecho interno expresado a través del convenio 169 de la OIT.
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Así, pretendo sustentar la necesidad de impulsar, en tiempo de globalización, la reconstitución del Estado por lo que, puesto en esos términos, su nivel no puede ser otro que el constitucional, el del cuerpo de principios que reflejan derechos básicos y que definen y organizan a la nación pluricultural. Por ello, tiene sentido hablar de derecho indígena si se habla en términos constitucionales, en términos de principios constitutivos como el derecho a la autonomía o libre determinación; lo que no tiene sentido es reducirlo al derecho a casarse conforme a los llamados «usos y costumbres». Los pueblos indígenas aparecen en los hechos defendiendo al Estado frente a la tendencia a su debilitamiento y adelgazamiento, se requiere un Estado fuerte para garantizar a los pueblos indígenas el ejercicio de derechos frente a intereses hegemónicos políticos y económicos, nacionales e internacionales:
En síntesis, las presentes reflexiones constituyen un esfuerzo crítico que deslinda al campo del derecho indígena de concepciones reduccionistas como la del derecho consuetudinario, o la del acceso a la jurisdicción del Estado; racistas y discriminatorias, como la que pretende calificar desde la cultura dominante el estándar de derechos humanos individuales en los pueblos indígenas; o aquellas que, en aras de la llamada unidad nacional, advierten en este campo el peligro de balcanización o desintegración de los Estados. Particular atención dedicaré a desentrañar la naturaleza del derecho indígena, en especial el concepto de derechos colectivos y el de su titularidad.
Espero mostrar que hay un campo propio para el Derecho Indígena que se concretará en la medida que se avance en la reforma del Estado y el orden jurídico que lo organiza.
En un breve panorama encontramos que a partir del momento de la invasión española, los pueblos indígenas han vivido en permanente estado de violación a sus derechos. A medida que avanzaba la sociedad colonial, los pobladores originales de lo que hoy llamamos México, sufrían una creciente disminución de su normatividad como pueblos. Al ser incorporados violentamente a una nueva organización social, les fue expropiado
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su territorio, sus recursos naturales, su organización políticoadministrativa, su sistema de creencias. Sobre los restos de lo que fuera su civilización, se construyeron formas de dominación que los subordinaban y expoliaban. Cobró así carta de legitimidad un régimen que se sustentó en la violación a los derechos individuales y colectivos de estos pueblos, hoy comúnmente conocidos como indígenas (Bonfil, 1991).
La ruptura del régimen colonial y la emergencia del llamado orden jurídico nacional, dio paso al propósito liberal de formar una nación homogénea y un Estado unitario, con demarcaciones territoriales y administrativas frecuentemente sobrepuestas, a unas sociedades que habían logrado mantener su carácter plural frente a la política y el derecho coloniales.
A partir del inicio de la vida independiente, las diversas Constituciones, la federal de 1824, la centralista de 1836 y las Bases Orgánicas de 1843, establecieron condiciones para acceder a derechos fundamentales como el ejercicio de la ciudadanía en sí mismas excluyentes de los indígenas, estaba regulada para aquéllos mexicanos que eran propietarios y que tenían acceso a «la cultura». Basta citar que su ejercicio requería de una renta anual fija y que era causa de suspensión de la misma tener la condición de sirviente doméstico. En las cartas fundamentales de las entidades federativas encontramos requisitos como saber leer y escribir, o contar con un acta de registro civil. Estas consideraciones fueron suprimidas a partir de la Constitución liberal de 1857.
Cabe señalar que si bien el orden constitucional postuló la igualdad y la homogeneidad como principios implícitamente excluyentes para los pueblos indígenas, éstos fueron objeto de regulación, ésta sí explícita, a través de diversas disposiciones secundarias, decretos, acuerdos, de rango federal o local, que daban respuestas aisladas a problemas como el de tenencia de la tierra, el combate a las incursiones de «tribus bárbaras» en la frontera norte del país, las que ordenaban la creación de defensorías para indígenas o las que otorgaban permiso de caza a un pueblo determinado, incluyendo la creación de dependencias específicas, como la Dirección de Asuntos Indígenas en 1946 y dos años después el Instituto Nacional Indigenista (Gamio, 1958: 198).
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Hoy en día encontramos diversos procesos políticos bajo el liderazgo indígena y con una cada vez más creciente alianza con otros sectores de la sociedad. Algunos pretenden ampliar los marcos normativos constitucionales, otros alcanzar la ratificación del convenio 169 de la OIT o bien avanzar en su reglamentación a través de legislaciones secundarias.
En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo instrumento jurídico en el ámbito de la...
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