El derecho a la identidad sexual
| Autor | Diego Poole |
| Páginas | 195-206 |
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¿Qué es el derecho a la identidad sexual? Es el derecho a ser reconocido social y legalmente por el sexo sentido y deseado, aunque sea contrario al sexo natural.
El factor determinante del sexo de una persona ya no será el componente genético (XX para la mujer, y XY para el varón), que en la inmensa mayoría de los casos se hace visible por los órganos genitales, sino el componente psicológico.
La autoridad de Louis Gooren (a quien se debe la existencia de la primera cátedra de transexualidad en la Universidad Libre de Amsterdan) ha contribuido a difundir la idea de que entre los tres principales elementos constitutivos del sexo (el cromosomático, el genital y el psicológico), los dos primeros sólo tiene un carácter “presuntivo” en el diagnóstico del sexo, y que lo determinante es el psicológico.
¿Quiénes reclaman este derecho? Principalmente los transexuales, que desean la rectificación registral de su nombre o del su sexo, o de los dos conjuntamente, que es lo más común.
Actualmente la legislación española, un a de las más “avanzadas” del mundo, permite la rectificación registral del sexo y del nombre sin necesidad de una operación quirúrgica de “reasignación de sexo”.
En esta ponencia expondré en primero muy resumidamente el iter jurídico que ha permitido llegar a esta situación. En un segundo momento repasaré brevemente los argumentos que se dan en defensa de este derecho. Y en tercer lugar expondré unas objeciones a tales argumentos.
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2.1. Antes de 1983: la cirugía realizada para el cambio de sexo era constitutiva de un delito de lesiones
“El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental.”
2.2 1983: La intervención quirúrgica de reasignación sexual deja de ser delito
En 1983 se despenaliza la operación quirúrgica del cambio de sexo: «el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales»1.
2.3 1987: El Tribual Supremo autoriza a un transexual a cambiar de nombre y de sexo en el Registro Civil
El 2 de julio de 1987 el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en recurso de casación, reconoció el derecho a la modificación registral del nombre y del sexo del transexual recurrente. En esta sentencia el Tribunal Supremo admitió que una intervención quirúrgica no convertía a un hombre en mujer, pero que era razonable que el sexo “vivido”, tanto personal como socialmente, fuese el sexo que constase en el Registro Civil sin que ello le confiriese la posibilidad de contraer matrimonio según su nuevo sexo.
A esta sentencia le seguirán otras en la misma línea: STS 15 julio 1988, STS 3 marzo 1989.
Estas sentencias se apoyan en el artículo 10.1 de la constitución que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad: Por ejemplo, la
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sentencia del 89 dice «la actual inscripción en el Registro Civil como varón contribuye a impedir el libre desarrollo de su personalidad a la que tiende su sexo psíquico que es de mujer, por lo que la resolución en que así no se aprecia viola el art. 10 de la Constitución».
Aunque estas sentencias del TS no reconocen el derecho al matrimonio del transexual, diversos jueces encargados del Registro autorizan el matrimonio de los transexuales.
2.4 1991: La Dirección General de los Registros se manifiesta tajantemente en contra del matrimonio de los transexuales
A raíz de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Dirección General de los Registros declaró (2 de octubre de 1991) que no procedía la celebración del matrimonio. En su resolución rechazaba con toda claridad tanto el matrimonio de los transexuales.
2.5 2001: La Dirección General de los Registros da un giro de 180º y autoriza el matrimonio de los transexuales
En la Resolución de 8 de enero de 2001, la DGRN cambió completamente de criterio, dando luz verde al matrimonio de los transexuales. Esta decisión llevaba hasta sus últimas consecuencias la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987. «Desde el momento que una sentencia judicial firme ha ordenado sin limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que se ha producido a todos los efectos». Por ello, continúa la Dirección General, «si el cambio se ha producido, los sexos de ambos contrayentes son distintos y cada uno de ellos, al prestar su consentimiento, ha tenido en cuenta el diferente sexo del otro».
2.6 2002: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho de los transexuales al matrimonio
Hasta el año 2002 había una jurisprudencia consolidada del TEDH en el sentido de que el país signatario del Convenio que vedaba el matrimonio al transexual no violaba el artículo 12 del Convenio, según el cual «a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho».
Por ejemplo, el 17 de octubre de 1986, en la sentencia que resolvió el caso Rees, el TEDH establecía que: «el derecho a casarse garantizado por el artículo 12 se refiere al matrimonio tradicional entre personas de sexo biológicamente opuesto. Así resulta también de la redacción del artículo que pone de manifiesto que el precepto se refiere principalmente a la protección del
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matrimonio como base de la familia. Por ello, el Tribunal declara, por unanimidad, que el Reino Unido al impedir el matrimonio del transexual Rees no viola el artículo 12 del Convenio».
Todavía en 1998 mantendrá idéntica doctrina en dos casos acumulados de transexuales del Reino Unido.
PERO, en su sentencia de 11 de julio de 2002 cambia de criterio: «En este caso –señala el Tribunal– la demandante (anteriormente varón) lleva una vida de mujer, mantiene una relación con un hombre y desea únicamente casarse con un hombre. Ahora bien, no tiene esa posibilidad (la legislación del Reino Unido lo impide). En opinión del Tribunal, la interesada puede, por tanto, quejarse de la vulneración de la sustancia misma del derecho a casarse». Por tanto, en el fallo, el Tribunal declara por unanimidad que hubo violación del artículo 12 del Convenio.
Como fundamento legal de esta nueva doctrina, el Tribunal apela al artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ratificada el 7 de diciembre de 2000, según el cual «el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia están garantizados según las leyes que rigen su ejercicio», por lo que el TEDH dictamina lo siguiente: «el Tribunal constata que el texto del artículo 9 de la Carta de loa Derechos Fundamentales de la Unión Europea adoptada recientemente se aparta –y ello no puede ser sino deliberado– del artículo 12 del Convenio en cuanto a que se excluye la referencia al hombre y a la mujer».2¿De qué modo influyó esta nueva línea del TEDH en el derecho español? Puesto que el artículo 10.2 de la Constitución española establece que las «normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por...
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