El derecho a la identidad y la filiación en derecho internacional privado

Autor:Blanca Gómez Bengoechea
Páginas:253-354
RESUMEN

I. Introducción - II. Filiación natural - 1. Competencia judicial internacional de los tribunales españoles - 2. Ley aplicable - A. Aplicabilidad a la determinación de la filiación - B. Puntos de conexión y ámbito de aplicación - C. Ventajas de la actual redacción del 9.4 Cc - D. Inconvenientes de la actual redacción del 9.4 Cc - E. Problemas de aplicación del art. 9.4 Cc - a) Conflicto móvil - b)... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

En los capítulos anteriores hemos analizado los mecanismos de protección del derecho a la identidad en relación con la filiación en el Derecho Internacional y en el Derecho Comparado, y hemos destacado la importancia psicológica de garantizar este derecho.

Nos hemos detenido a comprobar las diferencias que existen en los distintos ordenamientos jurídicos en la protección de esa parte de la identidad personal que tiene que ver con el origen biológico, dedicando atención especial a los casos en los que existe adopción o uso de técnicas de reproducción asistida con intervención de donante.

También hemos expuesto la creciente existencia de relaciones internacionales en esta materia, que nos muestra la frecuente presencia de casos conectados con diversos ordenamientos jurídicos.

Este recorrido era imprescindible para poder abordar ahora, en este último capítulo, el estudio sobre las soluciones que el Derecho Internacional Privado aporta a los casos transnacionales.

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Las soluciones que prevé el Derecho Internacional Privado español para los casos, cada vez más frecuentes, en los que existen varios ordenamientos jurídicos implicados en la protección de esa parte de identidad de las personas que tiene que ver con su filiación y con el conocimiento de su origen biológico, serán objeto de examen en este capítulo. Examen en el que seguiremos un esquema similar al que hemos empleado en los capítulos II y III porque, tal y como ocurría entonces, la cuestión es distinta según se trate de casos de filiación natural, adopción o reproducción asistida con intervención de donante de material genético.

II Filiación natural

En este apartado dedicado al análisis de la protección del derecho a la identidad de las personas nacidas por filiación natural examinaremos la competencia judicial internacional y la ley aplicable a las reclamaciones e impugnaciones de paternidad y maternidad, y el reconocimiento de sentencias y/o documentos extranjeros referidos a casos en los que, dentro del ámbito inter-nacional, se cuestiona o se pretende determinar la filiación biológica.

1. Competencia judicial internacional de los tribunales españoles

En los artículos 21 y 22 de la LOPJ se recogen los foros de Competencia Judicial Internacional que determinan los casos en los que los Jueces y Tribunales españoles son competentes para conocer sobre filiación y relaciones paterno-filiales564.

El artículo 21 reitera el principio general de unidad jurisdiccional recogido en los arts. 51 y 70 de la antigua LEC, estableciendo que «los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio es-

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pañol entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios inter-nacionales en los que España sea parte». Y es en el artículo 22 en el que se especifican los criterios por los cuales se determina la competencia de los Jueces y Tribunales españoles en materia civil.

Dentro de este precepto es posible distinguir entre un foro de atribución de competencia general, enunciado en el apartado 2 del artículo 22, según el cual son criterios para la atribución de competencia en cuestiones civiles la sumisión expresa o tácita de las partes y el domicilio del demandado en España; y otro de competencia especial, recogido en el 22.3, referido específicamente a los casos de filiación y relaciones paterno filiales, en el que se mencionan como criterios la residencia habitual del hijo en España al tiempo de la demanda, la nacionalidad española del demandante o la residencia habitual del demandante en España.

Teniendo en cuenta tanto los foros generales como los especiales, quedan como criterios de atribución de competencia para los Jueces españoles en la materia que nos ocupa los siguientes: la sumisión expresa o tácita de las partes a los Tribunales españoles, el domicilio del demandado en España, la residencia habitual del hijo en España, la nacionalidad española del demandante y la residencia habitual del demandante en España.

El primero de los foros generales, la sumisión expresa o tácita, plantea dudas entre la doctrina, que se pregunta sobre la posibilidad de aplicar la sumisión de las partes a las cuestiones relacionadas con la filiación, y mayoritariamente considera que, aunque teóricamente es posible, pues como hemos visto se trata de uno de los criterios enunciados en los foros generales que recoge el artículo 22 LOPJ, parece que la filiación es una materia indisponible y que las partes implicadas no tienen potestad para decidir ante qué Tribunales ejercitar sus acciones565.

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En cuanto a los foros especiales, la redacción de los mismos es bastante confusa y su análisis ha llevado a la doctrina a afirmar que los criterios de atribución de competencia que la ley española recoge para los casos de filiación y relaciones paterno filiales son desmesuradamente amplios, de manera que los Tribunales españoles tienen potestad para conocer de un gran número de supuestos566.

Algunos autores atribuyen esta amplitud a un error de publicación del artículo 22.3 LOPJ. Afirman que el texto aprobado en las Cortes mencionaba la competencia de los Tribunales españoles cuando el hijo tuviera su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o cuando el demandante fuera español y (no «o») tuviera su residencia habitual en nuestro país, pero el último foro se separó en dos por error ampliándose así significativamente el volumen de asuntos de los que pueden conocer nuestros Tribunales en materia de filiación567. La presunta errata no ha sido corregida nunca, y los Tribunales aplican en la práctica el texto publicado en el que consta la conjunción «o»568.

Aunque, como veremos a continuación, la existencia de unos criterios de competencia tan amplios presenta algunos inconvenientes, algunos autores consideran que tiene también su sentido, porque permite, por ejemplo, que las fa-

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milias españolas que residen enteras en el extranjero puedan dirigirse a los Tribunales españoles para resolver las cuestiones relacionadas con la filiación o las relaciones paterno-filiales, y porque incrementa las posibilidades de acudir a los Tribunales españoles, lo que favorece el favor filii569.

Aun cuando se aportan razones que pueden justificar su existencia, esta acumulación de competencias es considerada excesiva o exorbitante por algunos, que entienden que la residencia y la nacionalidad deberían exigirse cumulativamente y no alternativamente, ya que la formulación actual supone que los padres extranjeros puedan demandar ante nuestros Tribunales sólo por residir en España aunque el hijo viva fuera y no sea español, y el padre español puede hacerlo con independencia de dónde se encuentren padre e hijo, y en palabras de ESPINAR VICENTE, «dado el papel esencial del hijo en estas acciones, la utilización de un foro basado en estos criterios adquiere, a nuestro juicio, un carácter exorbitante»570.

La extensión de los criterios que atribuyen la competencia de los Tribunales españoles en las cuestiones relacionadas con la filiación tiene consecuencias en el terreno del exequátur. Por una parte de cara al reconocimiento de sentencias extranjeras en España, porque, en el pasado, el TS ha utilizado como criterio para controlar la competencia del Juez extranjero que resolvió sobre la materia la bilateralización de los criterios de competencia del 22.3 LOPJ, que al ser muy amplios, facilitaban el reconocimiento de la sentencia extranjera571.

Por otro lado, también tiene especial importancia en los casos de reconocimiento de sentencias españolas en el extranjero, ya que de considerarse que han sido dictadas en virtud de foros exorbitantes no serán reconocidas fuera

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de nuestro país, por vulnerar el derecho de toda persona a un proceso equitativo572.

La regulación que la LOPJ hace de la competencia judicial internacional supone, además, que las cuestiones relacionadas con la filiación no sean una competencia exclusiva de los Tribunales del Estado cuya nacionalidad ostenten las personas implicadas, en este caso los españoles. Así se deduce del texto del artículo 22.1 LOPJ, que recoge las materias objeto de competencia exclusiva de los Tribunales españoles sin mencionar entre ellas las relacionadas con la filiación.

En los casos en los que lo que se pretenda no sea la determinación legal de la filiación, sino el acceso a datos sobre el propio origen que se encuentran en posesión de una Administración pública, los Tribunales españoles serán competentes para conocer de estas solicitudes siempre que quien custodie los datos sea una Administración española573. No parece que estos supuestos puedan llegar a ser muy frecuentes (serían casos de niños extranjeros abandonados en España y tutelados por las administraciones públicas españolas que po-seen en sus expedientes la información de la que se dispone sobre su origen), pero pueden existir574.

En Derecho Comparado la tónica general de las normas de Derecho Internacional Privado más recientes es también la de atribuir amplias competencias a los Tribunales propios en esta materia. Así, la Ley de jurisdicción voluntaria alemana menciona en su artículo...

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