El Derecho Financiero promocional y la acción de la administración ante la responsabilidad social

AutorMiguel Ángel Sánchez Huete
CargoProfesor de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas55-102

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I Derecho y responsabilidad social

El mercado demanda ética, ya no basta el qué o el cuanto - en clave de producción y costos- también importa el cómo. Y dicha exigencia ética se integra en buena medida con las orientaciones que la responsabilidad social defiende. La virtud de los planteamientos de la responsabilidad social (en adelante RS) ha sido evidenciar que la acción empresarial aparece asociada, no tan sólo a un beneficio privativo que origina el lucro propio, sino también a beneficios que explícita o implícitamente son sociales o generales. Sobre tales presupuestos, la ética aplicada y la economía han conformado un concepto de responsabilidad social empresarial consolidado desde instancias internacionales, en particular en nuestro contexto regional, por la Unión Europea2. Así en el Libro Verde se afirma que la responsabili

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dad social de la empresa es un concepto con arreglo al cual las empresas deciden voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio.

La RS resulta un esfuerzo por introducir comportamientos éticos de carácter voluntario en el mercado, en esferas tradicionalmente regidas por la exclusiva lógica de la ganancia económica. Ello conlleva que la empresa resulte obligada para con la sociedad más allá del marco regulatorio impuesto por su actividad, más allá de la prohibición derivada de su injerencia lesiva en la esfera de los demás -basada en el principio jurídico alterum non laedere-, más allá de la buena gestión para sus accionistas. En la RS se parte de la existencia de una obligación no normativa y difusa, que no es más que un compromiso cívico-moral con la sociedad. De ahí que la infracción de tal compromiso moral genera unas consecuencias, una responsabilidad, de carácter ajurídico y social, pero no por ello menos perjudicial en la estima que los demás puedan tener de su actividad.

Las exigencias que integran la RS nacen como consecuencia de las demanda y presiones de los consumidores, los proveedores, la comunidad, las organizaciones de activistas, los inversionistas, etc. (llamados stakeholders); y como una actividad estratégica adicional para la competencia comercial. No puede ignorarse el intangible valioso que supone, para la posición en el mercado de la empresa, el poseer la reputación de ser una

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entidad socialmente responsable3. Pero también, la responsabilidad social responde a una concepción de empresa como institución social, en donde no se contempla la rentabilidad empresarial como una simple ecuación entre costes y beneficios. O sea, tiene el objetivo de satisfacer las necesidades de la comunidad y posee un medio concreto para hacerlo: el beneficio económico. La RS ubicada en el contexto actual de crisis se posiciona, a decir del legislador español, como un instrumento que coadyuva a un nuevo desarrollo sostenible tanto económica, como social, y medioambientalmente4.

En el plano jurídico resulta de interés ubicar y dimensionar dicho fenómeno y cuestionarse si es posible la intervención e injerencia del Estado en el espacio de libertad y voluntarismo en que aparece configurada la responsabilidad social5. Y más concretamente, cabe responder a interrogantes sobre si tales conductas han de ser fomentadas por el legislador mediante deducciones fiscales o subvenciones. Tal planteamiento nos lleva a verificar si la normativa financiera, a través de los beneficios fiscales y subvenciones, puede resultar un instrumento adecuado en tal actuación de fomento. En tal contexto, nacen interrogantes sobre si las Administraciones públicas pueden ser agentes de la RS y qué aporta su aplicación; quizás poco, pues buena parte de la acción administrativa es normativizada y reglada, y aquello sobre lo que se permite una cierta discrecionalidad ¿no se deriva ya de criterios normativos?

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1. El derecho y las nuevas realidades sociales

La RS explicita una nueva realidad social, resulta una manifestación histórica de la posmodernidad, según las características que KÜNG atribuye a este mundo posmoderno: la existencia de una economía de mercado ecológico-social y la ordenación de la sociedad de acuerdo a nuevos valores, donde exista una democracia menos formal y más participativa6. Las orientaciones que suponen tal filosofía vertebran de manera novedosa las relaciones entre una triada de elementos: el Estado, la ciudadanía -en particular de la empresa-, y el Derecho. Se origina una interrelación de tales conceptos que en el plano jurídico aparece en un proceso de elaboración.

La RS es un ámbito que se mueve entre diversos imperativos: éticos, pragmáticos y jurídicos. Éticos, en tanto que conlleva la realización de comportamientos valiosos y beneficiosos socialmente7. Pragmáticos, en tanto que resultan necesarios para la supervivencia empresarial. Y jurídicos, en el sentido de que son acciones que favorecen la participación, y no son exigidas de manera imperativa. Esta concepción requiere una nueva gobernanza de la economía, con mayores controles para prácticas de riesgo -más heterónoma-, pero también, con normas propias que sean asumidas por los agentes de manera consensuada -más autónoma-, con una visión integradora de todos ellos (empresas y consumidores). Resulta así que la heteronomía es compatible con la existencia de ámbitos donde las accio

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nes voluntarias de los agentes mejoren las condiciones legal y coactivamente establecidas.

En tal contexto de cambios y dinamismos se ha de tener presente también que la función encomendada al Derecho ha sufrido profundas mutaciones, de pretender asegurar espacios de libertad (función negativa), a resultar instrumento para promover activamente valores sociales (función positiva). Mutaciones, que no siempre son homogéneas en todos los ámbitos normativos, ni poseen una sucesión temporal definida, pues muchas conviven en un mismo tiempo. Primeramente, y asociado al Estado liberal, con el sistema de normas se pretende asegurar espacios de libertad, realizando una función negativa que pretende garantizar la no injerencia de los poderes públicos. En clave normativa se trata de un Derecho básicamente formal, que busca el control del poder público. Posteriormente, e imbricado en la filosofía propia del Estado social, al Derecho se le concibe como mecanismo de intervención para realizar los fines y valores socialmente dominante, pues ha de regular de manera positiva el comportamiento de los agentes sociales. Es un Derecho al que se le dota de una función activa, promotora, y que posee una perspectiva más material, ya que pretende la realización de determinados valores.

El declive de las concepciones que inspiraron el Estado social origina un Derecho, por un lado, más permeable a las inquietudes de los agentes sociales y, por otro, más preocupado por la eficacia de su regulación que por el cumplimiento estricto de sus normas. Es un derecho útil, donde el parámetro evaluador es la eficacia, valora más el logro de sus objetivos y realización de sus fines, que en el cumplimiento con los mandatos propios de sus exigencias normativas8. Con ALLI ARANGUREN podemos sintetizar algunas de las notas que caracterizan a este derecho postmoderno, separando aquellas que obedecen a las fuentes de su creación, de las que caracterizan a las normas

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jurídicas producidas. Por razón de las fuentes de creación normativa, existe una heterogeneidad y complejidad de las fuentes normativas, coexisten varios órdenes jurídicos en el mismo espacio-temporal, concurriendo normas supraestatales, estatales e infraestatales. También se origina un debilitamiento del poder normativo, basado en la imposición unilateral, y se fortalece la visión de un derecho negociado fruto del dialogo permanente entre gobernantes y gobernados. Por razón de las características del Derecho, cabe destacar tres aspectos, en primer lugar, existe un derecho flexible y adaptable con el fin de dirigir las conductas de forma menos autoritaria, es el ámbito del sof-law que busca más la adhesión que el sometimiento. En segundo lugar, existe una mayor tecnificación de las normas, fruto de buscar más eficacia y de juridificar estándares técnicos y, en tercer lugar, el Derecho se plantea como un instrumento flexible en continuo proceso de adaptación a las nuevas necesidades, se prescinde de la sacralidad e intangibilidad de la norma jurídica9. También, el hecho de que la Administración posea facultades normativas origina oscuridad e inseguridad, por su proliferación desmedida desde los diversos niveles de gobierno. Tal panorama ha llevado al legislador a ordenar dicha potestad estableciendo una serie de principios de buena regulación basados en su necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia (art. 4 de la Ley 2/2011).

En las anteriores orientaciones se incardina la existencia del soft law, un Derecho más consensuado que imperado. El soft law es un conjunto normativo de eficacia imprecisa, ya que el comportamiento preconizado no resulta imperativo, sino indicativo. La contradicción a la conducta esperada genera un des-valor social difuso que depende de los contextos de aplicación y que, en ningún caso, supone una coerción directa por las instituciones del Estado. Existe así una cierta relativización del De

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recho, o mejor, del Derecho tal y como era concebido. Este derecho flexible resulta un instrumento normativo adecuado para promover conductas deseables, bien porque el órgano emisor de la norma carezca de la fuerza coactiva necesaria -así la mayoría de instituciones...

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