Derecho de familia y menores

Autor:José Antonio Souto Paz
Páginas:121-189
 
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5.1. El matrimonio: régimen jurídico y económico
I Nociones previas

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas vamos a referirnos a la variedad de términos que vulgarmente se utilizan para denominar esa realidad social llamada matrimonio y, a ser posible, delimitar el significado adecuado de estos términos.

En efecto, es usual llamar al matrimonio nupcias, boda, esponsales, comunidad conyugal, etc. El significado de estos términos, sin embargo, no es unívoco, pues se refiere a dos realidades distintas que se engloban bajo la denominación «matrimonio». La primera se refiere al momento de la celebración del matrimonio, es decir, al momento en que se está constituyendo el matrimonio a través de la prestación del consentimiento por parte de los contrayentes. Es lo que técnicamente se conoce con el nombre de celebración del matrimonio, matrimonio «in fieri» o pacto conyugal y coincide con algunas denominaciones antes enunciadas: esponsales, nupcias, boda. En definitiva es el momento de la incoación del matrimonio mediante la formalización del contrato, en el que concurren una serie de actos diversos, tales como ritos religiosos, formalidades jurídicas y ceremonias sociales.

La segunda acepción del «matrimonio» se refiere a la relación conyugal ya constituida: matrimonio «in facto esse», sociedad o comunidad conyugal. Si el pacto conyugal se refiere al momento y a la forma de la unión del hombre y la mujer en matrimonio, la sociedad conyugal dice relación al hombre y a la mujer unidos ya en matrimonio. Esta relación estable de la pareja constituida legítimamente es el matrimonio propiamente dicho o, también, comunidad conyugal.

También es oportuno diferenciar el matrimonio de aquella situación de hecho en la que un hombre y una mujer viven maritalmente,

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pero sin haberse producido la unión conyugal en los términos antes enunciados. Se trata de la figura conocida con el nombre de concubinato o unión de hecho. Matrimonio y concubinato tienen entre sí un elemento común y otro que les diferencia. El elemento común se refiere al hecho de que, en ambos supuestos, se desarrolla una vida matrimonial, una relación marital e, incluso, una comunidad origen de una familia.

El elemento diferenciador de ambas situaciones se encuentra en el principio de legitimación de dichas relaciones fácticas. El matrimonio goza de una legitimación social y jurídica que nace en el momento de la celebración o realización del pacto conyugal y que ampara y protege a la vida matrimonial, es decir, a la comunidad conyugal y a los efectos que de ella se derivan. Por el contrario, la unión de hecho o concubinato nace al margen de la legitimación social y jurídica y, hasta fecha reciente, se desarrolló, en cuanto tal relación marital, desprovista de la protección y amparo jurídico.

Esto significa que la relación estable hombre-mujer, que da lugar a una convivencia marital, se denomina matrimonio cuando está legitimada socialmente y concubinato o unión de hecho cuando carece de dicha legitimación y queda regulada por la libre disposición de las partes. Recientemente, la doctrina ha comenzado a denominar a esta figura matrimonio de hecho.

Todo intento de definir una institución entraña un riesgo evidente: la propia insuficiencia de cualquier definición, porque la tarea de definir supone una pretensión de síntesis y, en consecuencia, la aspiración de determinar con precisión y brevedad la esencia de una institución. La dificultad de alcanzar con éxito este intento es manifiesta, pues la reducción sintética que supone toda definición implica una evidente simplificación y, en ocasiones, una interpretación parcial de la institución definida.

A pesar de las anteriores observaciones, son numerosas las definiciones que se han formulado en torno al matrimonio. Con carácter ejemplificativo y desde un punto de vista sociológico, Gloria A. MARSHALL ha definido el matrimonio como «una relación cultural-mente, aprobada entre un hombre y una mujer (monogamia), un

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hombre y dos o más mujeres (poliginia) y entre una mujer y dos o más hombres (poliandria), dentro de la cual está admitido el trato sexual entre los cónyuges y de la que se supone generalmente que nacerán hijos».

Se trata, como se puede observar, de una definición fundamentalmente descriptiva, comprensiva de los diferentes tipos de matrimonio y contemplada, desde una vertiente social, sin implicaciones jurídicas. En esta descripción se observan los siguientes elementos:

a) La relación entre seres de sexo diferente (heterosexualidad).

b) La admisión de relaciones sexuales.

c) La expectativa de la generación de la prole.

d) La aprobación social de esta relación.

La simple enumeración de los elementos contenidos en la definición nos permite observar lo siguiente:

  1. El matrimonio se basa en una relación heterosexual.

  2. Se admite que la relación heterosexual sea de un sujeto con otro sujeto (monogamia) o de un sujeto con varios sujetos (poligamia), en la doble versión de un hombre con varias mujeres (poliginia), o de una mujer con varios hombres (poliandria). No se contempla, sin embargo, la relación simultánea de varios sujetos con varios sujetos, es decir, el matrimonio comunitario o comunista, en expresión de ENGELS, basado en las teorías de BACHENHOFF, a partir de los descubrimientos de las costumbres observadas en algunas tribus primitivas.

  3. No se especifica la naturaleza de la relación matrimonial, que aunque se supone estable, no se explicita, ni tampoco se hace mención de su carácter resoluble o indisoluble.

  4. Se señala una cierta ordenación del matrimonio a la gene-ración de la prole como un efecto natural de las relaciones sexuales hombre-mujer.

  5. No se precisa el alcance de la relación hombre- mujer, es decir, la constitución de una comunidad fruto de una interre-

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    lación personal hombre-mujer en el plano físico y psíquico. La definición se limita a señalar la admisión del trato sexual entre ambos.

  6. Se señala expresamente la aprobación social de esta relación, indicando así la dimensión social del matrimonio y la necesidad de que la relación hombre-mujer, para que alcance la categoría de matrimonio, requiere, de alguna manera, una cierta intervención social.

    En esta primera aproximación al concepto de matrimonio nos hemos limitado a proponer una definición sociológica, excluyendo las diversas definiciones jurídicas que se han formulado y que serán expuestas más adelante. La definición sociológica expuesta tiene un valor meramente indicativo que se puede considerar como síntesis de los diferentes tipos de matrimonios que la evolución cultural de los pueblos nos ha mostrado a lo largo de los siglos.

    En tiempos muy recientes, sin embargo, la heterosexualidad, como elemento característico tradicional del matrimonio, se ha visto cuestionado por la admisión en algunas legislaciones estatales del llamado matrimonio homosexual.

II Dimensión sexual de la persona humana
1. La persona como ser humano sexuado

La persona humana, expresión de una estructura esencial común a todos los seres humanos, se manifiesta en la realidad concreta como hombre o mujer, es decir, con una diferenciación sexual basada en el desarrollo de la virilidad o de la feminidad. La distinción sexual no destruye la igualdad esencial del ser humano, por lo que, como dice Hervada, a quien seguiremos en la exposición de este tema, existe un substrato común de la persona en el que la naturaleza humana existe de modo único e igual en el varón y en la mujer.

La distinción de sexos se basa en la posesión de unas características orgánicas o físicas y psíquicas distintas que, aun siendo accidentales respecto de la estructura fundamental de la persona humana, constituyen modalidades distintas de manifestación del ser

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humano: la virilidad y la feminidad. Esto significa que existen unos rasgos esenciales comunes a todo ser humano y unas características específicas diferenciadas, según que la naturaleza humana se manifieste como hombre o mujer. Y es importante subrayar que, tanto lo que es común -estructura esencial de la persona humana- como lo que es diferente -estructura accidental- se encuentra en el plano orgánico y psicológico del ser humano.

En efecto, existe un principio orgánico común (el embrión) que, en su raíz, es único: la distinción sexual obedece a un diverso desarrollo del mismo y, por eso, es posible establecer un perfecto paralelismo entre los caracteres sexuales primarios y secundarios del varón y de la mujer. Los caracteres sexuales...

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