El derecho exclusivo de autor a controlar la publicidad y las ofertas de venta de sus obras. Impacto en la construcción del mercado único digital

AutorAntoni Rubí Puig
Páginas33-44
IDP N.º 23 (Diciembre, 2016) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
www.uoc.edu/idp
Universitat Oberta de Catalunya
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Fecha de presentación: noviembre de 2016
Fecha de aceptación: noviembre de 2016
Fecha de publicación: diciembre de 2016
ARTÍCULO
El derecho exclusivo de autor
a controlar la publicidad y
las ofertas de venta de sus obras
Impacto en la construcción
del mercado único digital
Antoni Rubí Puig
Profesor de Derecho civil
Universitat Pompeu Fabra
Resumen
En los últimos años, el Tribunal de Justicia de la UE ha ampliado el alcance del derecho exclusivo de distri-
bución de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. En una serie de asuntos, el Tribunal ha
resuelto que el titular del dere cho puede contro lar varios actos prep aratorios de una dis tribución de ejem -
plares protegidos y, en particular, controlar las ofertas de venta, la promoción y la publicidad de aquellos.
Esta línea jurisprudencial puede incidir en la construcción del mercado único digital perseguida por
las instituciones europeas, especialmente en aquellos supuestos en los cuales la comercialización de
ejemplares de una obra podrá ser considerada como una infracción de derechos de propiedad intelectual
en función del país de la Unión en el que aquella tenga lugar. Esto es, puede afectar a actos de comer-
cialización online de copias de una obra, en los cuales la entrega del bien al comprador se realiza de
forma lícita en un país, mientras que la oferta comercial o la publicidad que ha recibido antes en otro
país sea considerada ilícita por infringir el derecho exclusivo de distribución. El trabajo persigue analizar
críticamente el desarrollo jurisprudencial del derecho exclusivo a controlar las ofertas comerciales y la
publicidad sobre bienes protegidos por derechos de propiedad intelectual, así como sus consecuencias
para la construcción y desarrollo del mercado único digital.
Palabras clave
derechos de autor, distribución, mercado único digital, oferta de venta, publicidad, Tribunal de Justicia
Tema
Derecho, derechos de autor
Antoni Rubí Puig
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The author’s exclusive right to control publicity
and sales of‌fers of their works
The impact on the construction of the digital single market
Abstract
In recent years, the Court of Justice of the European Union has enlarged the material scope of the right of
distribution protected under copyright law. In a sequence of cases, the Court of Justice has ruled that the
right holder may control a number of preparatory acts aimed at the distribution of protected copies and,
in particular, he or she may control the offers for their sale, as well as their promotion and advertising.
This line of case law may have an impact on the construction of the Digital Single Market promoted by
European institutions, especially in those cases in which the marketing of copies of a work may be deemed to
infringe copyright depending on the EU member state in which acts take place. That is, it may restrict online
marketing activities over copies of a work for which delivering the purchased good to the buyer is lawful in
one country whereas the previous commercial offer or advertising received by that buyer in another country
is considered to infringe the distribution right on the work. This article critically examines this doctrine
granting right holders under copyright law an exclusive right to control commercial offers and advertising. It
also examines its consequences for the construction and development of the Digital Single Market in the EU.
Keywords
copyright, distribution, Digital Single Market, offer to sale, advertising, Court of Justice of the EU
Topic
Law, copyright
1. Cuestión planteada
Cada estado miembro de la Unión Europea cuenta con su
propio sistema de protección de derechos de autor. A pesar
de los esfuerzos de armonización llevados a cabo por las
instituciones europeas, subsisten varias diferencias entre los
diversos países de la Unión: aquello que en una jurisdicción
puede considerarse una obra protegida, en otra no tendrá tal
consideración; un determinado acto podrá ser considerado
una infracción en un país y considerarse un acto lícito en el
país vecino. Estas diferencias pueden suponer un obstáculo
a la construcción efectiva de un mercado único digital y
restricciones al comercio electrónico en el marco de la Unión
Europea.
1
Un ejemplo puede servir para mostrar las restricciones al
comercio electrónico que conllevan las diferencias en los
sistemas de derechos de autor entre estados miembros de
la UE: una empresa comercializa bienes en un determinado
estado miembro de la UE, en el cual –por las propias normas
en materia de derechos de propiedad intelectual o por sus
desarrollos jurisprudenciales– la puesta en el comercio de
dichos bienes no supone una infracción de derechos de
autor, por ejemplo, porque se consideran ejemplares de
obras no protegidas. En aquel ordenamiento interno, su ac-
tividad es pues plenamente lícita. En cambio, si esta misma
empresa comercializara los bienes en otro país de la UE, por
ejemplo en España, salvo que contara con la autorización
de su titular para llevar a cabo los actos de distribución
requeridos, infringiría derechos de autor –al considerarse
que constituyen ejemplares de una obra protegida–. Así, si
un sujeto residente en España –por ejemplo, un consumidor
o un empresario– quisiera adquirir algunos bienes comer-
cializados por la empresa vendedora para poder usarlos
o revenderlos luego, en función de las características en
las cuales se desarrolle la compraventa entre el vendedor
1. Cfr. Comisión Europea (2015).
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2, Google Adsense es un sistema de publicidad online utilizado por Google Inc. que permite la inclusión de diferentes anuncios en sitios web
a partir de determinados factores, como son las preferencias de búsqueda de los usuarios del sitio, la localización de este, el contenido
del sitio web o las preferencias de los anunciantes a partir de criterios de subastas internas de espacios publicitarios. El interés de este
sistema de publicidad y de otros similares, a los efectos de este trabajo, es que posibilita la publicidad denominada como comportamental
o personalizada, que ajusta su contenido a las búsquedas de información y datos realizadas por un usuario de internet.
3. Véase artículo 138.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
4. Artículo 5 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886), apartados 1 y 3: «1. Los autores gozarán, en
lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra,
de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos
especialmente establecidos por el presente convenio […]. 3. La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. Sin
embargo, aun cuando el autor no sea nacional del país de origen de la obra protegida por el presente convenio, tendrá en ese país los
mismos derechos que los autores nacionales».
extranjero y el comprador español, el vendedor podría estar
infringiendo el derecho exclusivo de distribución en España
con arreglo al derecho de propiedad intelectual español.
Así, es claro que si el acto de distribución, entendido como
puesta física en el comercio, se realiza en España –si el
vendedor extranjero abre una tienda en España–, habrá
infracción. También seguramente si el contrato de compra-
venta se perfecciona en España o si la transmisión de la
propiedad de los bienes –mediante la entrega de la posesión
de los bienes al consumidor, por efecto de la tradición– tiene
lugar en España, se producirá una infracción de derechos
de autor en España.
Si las partes llevaran a cabo el negocio de tal forma que
tanto la perfección del contrato como la transmisión de la
propiedad del bien tuvieran lugar en el país de residencia
del vendedor, sería más dudoso que el vendedor pudiera
estar infringiendo el derecho de distribución en España.
Sin embargo, con arreglo a la jurisprudencia de los últimos
años del Tribunal de Justicia de la UE, es posible que el
vendedor pudiera incluso ser responsable por infracción de
derechos de autor en España si algún acto preparatorio de
la comercialización de los productos hubiera tenido algún
efecto en España o si se hubiera producido algún tipo de
comunicación comercial con el comprador en España. Así,
de acuerdo con esta línea jurisprudencial, podrían llegar
a suponer actos de infracción directa del derecho de dis-
tribución los actos siguientes: (i) facilitar un sistema de
transporte de las mercancías adquiridas para entregarlas en
España; (ii) facilitar un sistema de pagos de las mercancías
utilizable desde el país de destino; (iii) realizar una oferta
de venta o una invitación a presentar ofertas en España;
(iv) realizar una campaña publicitaria o promocional en
España; (v) tener un sitio web accesible desde España con
contenidos que muestren que se dirige al público español;
o (vi) hacer publicidad personalizada o segmentada a un
potencial comprador en España (por ejemplo, mediante el
uso del sistema de Google AdSense).
2
Además, aunque se localizaran todos los elementos de una
compraventa en un estado en el cual no se produjera una
infracción del derecho exclusivo de distribución, podría
en algunos casos llegarse a fundar la responsabilidad
del vendedor en el régimen de la infracción indirecta o
secundaria;
3
por ejemplo, si el vendedor hubiera conocido
o hubiera tenido indicios suficientes para conocer que la
posterior puesta en el comercio en España de los bienes
por el comprador infringiría derechos en nuestro país y, a
pesar de ello, hubiera inducido la adquisición de los bienes.
El riesgo de que los actos anteriores puedan entrañar res-
ponsabilidad civil por infracción de derechos de propiedad
intelectual disuadirá a los vendedores de aprovecharse de
las ventajas del mercado único digital y de ofrecer sus pro-
ductos por medio del comercio electrónico a otros ciudada-
nos europeos. Se verán limitados así a comercializar online
en su propia jurisdicción, en la cual la puesta en circulación
se haría sin infringir derechos de terceros. La licitud en
origen no llevará aparejada la falta de responsabilidad en
destino y se perderán algunas de las ventajas del mercado
único digital.
2. Territorialidad, armonización
y libre circulación de mercancías
El principio de territorialidad es un elemento básico configu-
rador del sistema de protección de los derechos de propie-
dad intelectual:
4
tanto la atribución como la protección de
derechos de autor y derechos afines se rige por las reglas
de la jurisdicción en la cual se ejerce una acción (lex loci
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5. P. B. Hugenholtz (2013).
6. Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de julio de 2015, sobre la aplicación de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor en la sociedad de la información (2014/2256(INI)), párrafo 7.
7. G. Mazziotti (2015).
8. J. C. Juncker (2014).
9. COM (2015) 192 final, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social
Committee and the Committee of the Regions, «A Digital Single Market Strategy for Europe».
10. COM (2015) 626 final, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social
Committee and the Committee of the Regions, «Towards a modern, more European copyright framework».
protectionis). Cada estado cuenta con sus propias reglas en
la materia y, en efecto, aquello que queda protegido en un
estado puede no estarlo en otro.
No obstante el carácter territorial del derecho de autor,
diversas fuerzas han contribuido a la armonización de
varios aspectos en los diferentes sistemas. Un primer
factor de convergencia deriva de la vinculación a tratados
internacionales, que han forzado a los estados signatarios
a ofrecer unos determinados mínimos de protección. Un
segundo factor de armonización proviene de las directivas
europeas promulgadas en los últimos veinte años, que han
obligado a los estados miembros de la UE a alinear algunos
aspectos básicos de sus sistemas nacionales de protección
de la propiedad intelectual. Por último, un tercer factor de
armonización ha sido el resultado de la labor del Tribunal
de Justicia de interpretación de las directivas y la construc-
ción de nociones supranacionales e independientes de los
conceptos que estas incluyen.
5
A pesar de estos esfuerzos armonizadores, muchos aspectos
del derecho de propiedad intelectual continúan regulados
por normas diversas y con criterios de política legislativa
también divergentes. Así, aspectos como los derechos
morales de autor, la autoría de obras cinematográficas, el
derecho de transformación y obras derivadas, el derecho de
representación o los tests para determinar una infracción
son cuestiones no armonizadas en la UE. La territorialidad
de los derechos de autor –y, en efecto, la subsistencia de 28
sistemas diferentes de protección de propiedad intelectual
en la UE– tiene incluso su reconocimiento en las fuentes
primarias del derecho europeo como límite al principio de
libre circulación de mercancías. Así, el artículo 36 TFUE
incluye los derechos de propiedad intelectual como justi-
ficación de restricciones cuantitativas de la importación y
exportación de bienes entre países miembros o de medidas
de efecto equivalente. Además, el Parlamento Europeo, en
su resolución acerca de la principal directiva en materia
de derechos de autor, confirmó el respeto al princ ipio de
territorialidad.
6
La territorialidad permite a los titulares de derechos in-
crementar sus beneficios mediante la segmentación de
mercados y la discriminación de precios, especialmente
mediante medidas técnicas que geolocalizan el acceso
a determinadas obras o servicios e impiden a usuarios
situados en un determinado país disfrutar de contenidos
ofrecidos en otro.
7
Pero por otra parte, la territorialidad
impide a determinados operadores en el mercado poder
aprovecharse de las ventajas que otorga la libertad de
circulación y ofrecer sus bienes en todo el territorio de la
UE y, en efecto, restringe las posibilidades de comerciar
electrónicamente con bienes que, en origen, no infringen
ningún derecho de propiedad intelectual.
Las instituciones europeas han resuelto hacer frente a es-
tas dificultades que encuentran usuarios y consumidores
en la UE y han iniciado los pasos para formular nuevos
instrumentos legislativos que permitan una mayor libertad
de circulación de bienes y la construcción de un verdadero
mercado único digital en Europa.
Los elementos principales de estas iniciativas pueden re-
montarse a la agenda política diseñada por el presidente
de la Comisión, Jean Claude Juncker, en 2014
8
y luego en
la comunicación de la Comisión sobre la estrategia del
mercado único digital para Europa de 2015.
9
Finalmente,
en diciembre de 2015, la Comisión Europea, en una co-
municación dirigida al Parlamento y el Consejo titulada
Towards a modern, more European copyright framework
10
señaló su intención de eliminar los principales obstáculos
al correcto funcionamiento del mercado único digital para
obras protegidas por derechos de autor. Y se presentaron
tres propuestas, dos de directiva y una de reglamento:
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a) Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y
del Consejo para asegurar la portabilidad transfronte-
riza de servicios de contenido en línea en el mercado
interno.
11
b) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre ciertos aspectos relativos a los contra-
tos de suministro de contenidos digitales.
12
c) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre c iertos asp ectos relati vos a los con-
tratos de compraventa en línea y otros a distancia.
13
A estas iniciativas, han seguido dos paquetes en mayo y en
septiembre de 2016 con nuevas propuestas de normativa
y otros instrumentos y, en particular, una Propuesta de
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
las medidas contra el bloqueo geográfico y otras formas
de discriminación por razón de la nacionalidad o del lugar
de residencia o de establecimiento de los clientes en el
mercado interior y por el que se modifican el Reglamento
(CE) n.º2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;
14
y una
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el
Consejo sobre derechos de autor en el mercado único
digital.
15
El contenido de todas estas iniciativas muestra
un esfuerzo muy contenido para una construcción rápida
y efectiva del mercado único digital.
16
Además, si se tie-
nen en cuenta la jurisprudencia reciente del Tribunal de
Justicia dictada en interpretación del derecho exclusivo
de distribución, los obstáculos al comercio electrónico
de obras protegibles por derechos de autor o derechos
afines pueden perdurar y frenar el desarrollo del mercado
único digital. Analizamos la referida jurisprudencia en el
apartado siguiente.
3. Jurisprudencia del Tribunal
de Justicia
3.1. Introducción
En los últimos años, el Tribunal de Justicia ha ampliado el
concepto de distribu ción incluido en el artículo 4 de la Direc-
tiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determi-
nados aspectos de los derechos de autor y derechos afines
a los derechos de autor en la sociedad de la información.
17
El artículo 4 de la directiva establece:
«1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores,
respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho
exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución
al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio.
2. El derecho de distribución respecto del original o de copias
de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea
realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de
la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su
consentimiento».
En el derecho interno, el artículo 19.1 del Texto Refundido
18
define «distribución»
del modo siguiente:
«Se entiende por distribución la puesta a disposición del
público del original o de las copias de la obra, en un soporte
tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier
otra forma».
El derecho de distribución permite a su titular decidir en qué
forma o formas se pondrá la obra a disposición de usuarios o
adquirentes potenciales. El derecho de distribución atribuye
las facultades de control necesarias sobre el mercado de una
11. COM (2015) 627 final, 2015/0284 (COD), Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on ensuring the cross-
border portability of online content services in the internal market.
12. COM (2015) 634 final, 2015/0287 (COD), Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects concerning
contracts for the supply of digital content.
13. COM (2015) 635 final, 2015/0288 (COD), Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects
concerning contracts for the online and other distance sales of goods.
14. COM (2016) 289 final, 2016/0152 (COD).
15. COM (2016)593. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market.
16. Para una discusión de estas iniciativas en relación con el derecho de la propiedad intelectual, véase J. M. Ventura Ventura (2016).
17. DO L 167, 22.6.2001, pág.10.
18. Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (BOE núm. 97, de 22.4.1996).
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obra protegida por derechos de autor y permite a su titular
actuar, por ejemplo, contra la importación de ejemplares
de obras producidos lícitamente en otros países o contra
el alquiler de ejemplares adquiridos lícitamente.
3.2. Sentencia de 17 de abril 2008,
asunto C-456/06, Peek & Cloppenburg KG
v Cassina SpA
El punto de partida en la discusión es la Sentencia de 17
de abril 2008, asunto C-456/06, Peek & Cloppenburg KG
v Cassina SpA, en la cual el Tribunal señaló que el derecho
de distribución implicaba un acto de puesta en el comercio,
genuinamente un acto encaminado a la transmisión de la
propiedad sobre el ejemplar que incorporaba una obra.
Peek & Cloppenburg, una tienda de moda alemana mostra-
ba copias de muebles diseñados por Le Corbusier, como
los modelos LC 2 y LC 3 de sillas y sillones. Algunos de
estos muebles podían ser empleados por los clientes en
el establecimiento y algunos otros fueron exhibidos en el
escaparate de la tienda, pero ninguno de ellos estaba a
la venta. Los muebles habían sido importados de Italia,
donde se habían producido por una empresa en Bolonia
sin la autorización del titular de los derechos de autor en
Alemania, la sociedad italiana Cassina Spa, pero sin violar
la legislación italiana en materia de derechos de autor.
19
El
Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que ni conceder
al públi co el derecho de usar las reproducciones de una
obra protegida por derechos de autor, ni exhibir al público
dichas reproducciones sin que se concediera en relación
con estas un derecho a usarlas puede constituir una forma
de distribución en el sentido del artículo 4 de la Directiva
«[S]olo quedan co mprendidos dentro de l concepto de di stri-
bución al público del original de una obra o de una copia de
ella por cualquier otro medio distinto de la venta, en el sentido
del artículo4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, los actos
que suponen exclusivamente la transmisión de propiedad del
objeto» (apartado 36, énfasis añadido).
En Peek & Cloppenburg, el Tribunal de Justicia consideró que
el concepto de «distribución al público» cubriría únicamente
actos que supusieran una transferencia de la propiedad y,
en el asunto, las réplicas de muebles de Le Corbusier no
se vendían en Alemania ni se ponían a disposición de los
clientes alemanes para que las pudieran comprar.
20
3.3. Sentencia de 21 de junio de 2012, asunto
C5/11, Titus Alexander Jochen Donner
Cuatro años más tarde, en el asunto Donner, el Tribunal
resolvió que el concepto de «distribución al público» podía
incluir una serie de actos interrelacionados: la celebración de
un contrato de compraventa, la transmisión de la propiedad
sobre el objeto comprado, y la entrega de las mercancías.
Cada uno de estos actos podría infringir el derecho exclusivo
de distribución establecido en el artículo 4 de la Directiva
Según el Tribunal de Justicia, un comerciante que dirige
su publicidad al público residente en un estado miembro
determinado y que crea o pone a su disposición un sistema
de entrega y un modo de pago específicos, o que permite
hacerlo a un tercero, poniendo de este modo a ese público
en condiciones de que se le entreguen copias de obras
protegidas por derechos de autor en ese mismo Estado
miembro, realiza, en el Estado miembro en que tiene lugar
la entrega, una «distribución al público», en el sentido del
En el asunto, también en relación con réplicas de muebles
que infringían derechos de autor en Alemania, pero que
se habían producido, sin embargo, lícitamente en Italia, el
Tribunal llegó a la conclusión de que incluso si la transmisión
de la propiedad sobre las mercancías tenía lugar en Italia,
donde dicho acto era permisible, un comerciante podía lle-
gar a ser responsable si la entrega u otra actividad específica
se llevara a cabo en Alemania. En las circunstancias que
dieron lugar al caso, elementos de la actividad promocional
del vendedor, tales como la existencia de un sitio web en
idioma alemán o el contenido y los canales de distribución
19. Los hechos son anteriores a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de enero de 2011, Asunto C168/09,FlosSpAvs.Semeraro Casa e
FamigliaSpA.; en la cual el Tribunal puso fin a una normativa transitoria en el derecho italiano, en virtud de la cual la posibilidad de haber
protegido un diseño de un mueble mediante un derecho de diseño industrial excluía la posibilidad de acudir al derecho de autor, y asumía
el carácter excluyente de cada forma de protección.
20. En su interpretación, el Tribunal buscó el fundamento del artículo 6 del Tratado OMPI sobre derechos de autor, adoptado en 20 de diciembre
de 1996: «Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing the making available to the public of the
original and copies of their works through sale or other transfer of ownership».
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de material publicitario se consideraron como pruebas de
dicha actividad específica dirigida al territorio alemán. Pero
sobre todo, la facilitación de un sistema de entrega de las
réplicas de mobiliario protegido por derechos de autor en
Alemania en los domicilios de los compradores alemanes
suponía la realización de un acto protegido por el derecho
exclusivo de distribución:
«Debe observarse que la distribución al público se caracteriza
por una serie de operaciones que incluyen, cuando menos, la
celebración de un contrato de venta y el cumplimie nto del mis-
mo mediante la entrega a un comprador, que forma parte del
público. Por tanto, en el contexto de una venta transfronteriza,
las operaciones que dan lugar a la “distribución al público”, con
arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, pueden
tener lugar en varios Estados miembros. En tal contexto, una
transacción de este tipo puede vulnerar el derecho exclusivo
de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público
en varios Estados miembros.
Por tanto, los comerciantes son responsables de cualquier
operación que realicen o que se realice por su cuenta que dé
lugar a una “distribución al público” en un Estado miembro en
el que los bienes distribuidos estén protegidos por derechos
de autor. También se les puede imputar cualquier operación
de la misma naturaleza realizada por terceros cuando dichos
comerciantes seleccionaron específicamente el público del
Estado de destino y no podían desconocer las actuaciones de
esos terceros» (apartados 26 y 27).
3.4. Sentencia de 6 de febrero de 2014,
asunto C98/13, Martin Blomqvist
vs. Rolex SA, Manufacture des
Montres Rolex SA
En 2014, el Tribunal se pronunció sobre la noción de «distri-
bución» y también de «uso en el tráfico» de una marca a los
efectos de aplicar las medidas previstas en el Reglamento
(CE) n.º1383/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, re-
lativo a la intervención de las autoridades aduaneras en los
casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados
derechos de propiedad intelectual.
Los hechos que motivaron el asunto fueron los siguientes.
En enero de 2010, un ciudadano residente en Dinamarca,
MartinBlomqvist, encargó un reloj descrito como de la marca
Rolex en una tienda online china. El comprador realizó el
pedido y pagó la mercancía por medio del sitio web en
chino del vendedor, que expidió el reloj por paquete postal
desde Hong Kong. A su llegada a Dinamarca, el paquete fue
interceptado por las autoridades aduaneras, que acordaron
suspender el levante de la mercancía al sospechar que se
trataba de una falsificación de un reloj, que infringiría los
derechos de marca y de autor de Rolex.
Después de que Rolex comprobara que se trataba de una
falsi ficació n, solici tó al Sr. Blomqv ist que pres tara su cons en-
timiento para que las autoridades aduaneras destruyeran
el reloj. Ante la oposición de este, Rolex ejerció una acción
judicial para que se condenara al Sr.Blomqvist a consentir
la destrucción del reloj sin indemnización.
Para el Tribunal, el hecho de que se había producido una
compraventa online por un consumidor danés y el posterior
envío de la mercancía adquirida implicaban la realización
de un acto de distribución en el territorio de la UE: «[l]a
existencia de una distribución al público debe estimarse
demostrada en caso de conclusión de un contrato de venta
y de envío» (apartado 29).
A pesar de que el adquirente danés utilizaría el reloj para
fines de consumo y no había infringido ningún derecho
exclusivo de Rolex, el titular de los derechos de propiedad
intelectual en el territorio de un estado miembro pue-
de recurrir a las medidas de protección previstas en el
Reglamento por el hecho de que se ha procedido a la
entrega de un bien siguiendo la conclusión de un contrato
online en ese territorio, sin necesidad de que el sitio web
se dirigiese específicamente a los consumidores de ese
territorio o que se les hiciera una oferta de venta o se les
dirigiera una publicidad específica. Esto es, el elemento
determinante en este caso es la conclusión de un contrato
de compraventa en el territorio, sin que el mero acceso
a un sitio web desde el territorio pueda considerarse un
acto de distribución.
21
21. Véase, en este sentido, Sentencia de 12 de julio de 2011, Asunto C324/09, L’OréalSA y otros contra eBay International AG y otros: «Es
necesario, no obstante, precisar que la simple posibilidad de acceder a un sitio de internet desde el territorio cubierto por la marca no
basta para concluir que las ofertas de venta que en el mismo se presentan están destinadas a consumidores situados en ese territorio»
(apartado 64).
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22. En el ámbito de la aplicación del Reglamento (CE) n.º1383/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo a la intervención de las
autoridades aduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual, el Tribunal
había señalado en su Sentencia de 1 de diciembre de 2011, Asuntos acumulados C446/09 y C495/09, Philips y Nokia, que para analizar si
unas mercancías introducidas en el territorio aduanero sin ser despachadas a libre práctica vulneran derechos de propiedad intelectual
en sentido amplio en la UE, pueden tenerse en cuenta como pruebas la existencia de una venta de mercancías a un cliente en la Unión, la
existencia de una oferta a la venta o de una publicidad dirigida a consumidores en la Unión, o también la existencia de documentos o de
correspondencia a propósito de las mercancías en cuestión que demuestren que se prevé una desviación de estas hacia los consumidores
en la Unión.
23. Véase artículo 28 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights [TRIPs], Annex1C of theMarrakesh Agreement
Establishing the World Trade Organization, signed in Marrakesh, Morocco on 15April1994. (expanding the patent grant to include an exclusive
right to offer the invention for sale): «Article 28. Rights Conferred. 1. A patent shall confer on its owner the following exclusive rights: (a)
where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using,
offering for sale, selling, or importing for these purposes that product; (b) where the subject matter of a patent is a process, to prevent
third parties not having the owner’s consent from the act of using the process, and from the acts of: using, offering for sale, selling, or
importing for these purposes at least the product obtained directly by that process. 2. Patent owners shall also have the right to assign,
or transfer by succession, the patent and to conclude licensing contracts» (énfasis añadido).
24. L. S. Osborn (2014).
3.5. Sentencia de 13 de mayo de 2015, asunto
C-516/13, Dimensione Direct Sales Srl,
Michele Labianca vs. Knoll International SpA
El último asunto que comentamos y que ha confirmado
y ampliado esta línea jurisprudencial ha sido Dimensione
Direct Sales. A diferencia de los asuntos Donner y Blomqvist,
en los cuales se habían concluido contratos de compraventa
para la adquisición de productos infractores de derechos de
autor en los países de destino, en Dimensione Direct Sales,
el Tribunal, en el ámbito de los derechos de autor,
22
resuelve
que puede infringirse el derecho exclusivo de reproducción
incluso si no se ha llegado a celebrar ningún contrato que
permita la transmisión de la propiedad.
El asunto también implicaba a una empresa italiana que
ofrecía réplicas de muebles de diseñadores famosos, como
Marcel Breuer y Mies van der Rohe, y dirigía su publicidad
a consumidores alemanes. Según el Tribunal, el derecho de
distribución faculta a su titular a impedir una oferta de venta
o a una publicidad específicamente orientada del original o
de una copia de la obra protegida, incluso si no se acreditara
que esa publicidad haya dado lugar a la adquisición del
objeto protegido por un comprador de la Unión, siempre
que dicha publicidad incite a los consumidores del Estado
miembro en el que esa obra está protegida por el derecho
de autor a su adquisición.
En consecuencia, el derecho de distribución puede infrin-
girse sin necesidad de acreditar que se ha celebrado un
contrato de compraventa o que las partes han entrado en
negociaciones precontractuales o han llevado algún acto
preparatorio de la conclusión de un contrato: una mera ofer-
ta de venta de bienes, una invitación a realizar ofertas o una
campaña publicitaria dirigida a potenciales compradores
pueden ser constitutivas de una infracción del derecho de
distribución. Resulta irrelevante que posteriormente pudiera
llegar a perfeccionarse un contrato de compraventa y una
transmisión de la propiedad sobre el bien en condiciones
tales, en las que no se produjera ninguna infracción de
derechos de autor. Así, en Dimensione Direct Sales, la pu-
blicidad realizada por el vendedor no se contempla como
una prueba de la intención de este de dirigirse al público
en Alemania, como en el asunto Donner, sino como un acto
infractor per se.
3.6. Valoración
Este enfoque jurisprudencial muestra una tendencia a
aproximar la protección de derechos de autor a la del de-
recho de patentes, que ha reconocido un derecho exclusivo
a impedir las ofertas para vender la invención protegida.
23
Las razones de política legislativa que fundamentan que
una «oferta de venta» pueda reputarse como una infracción
residen en prevenir que los competidores del titular puedan
atraer clientes a los productos o tecnologías infractores
en detrimento del titular de la patente, que les niegue
diferentes canales de apropiación de beneficios.
24
Por
ello, acaso no debería extrañar que la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia se haya desarrollado sobre obras de
arte aplicado, que debido a la posibilidad de ser protegidas
en muchos casos por un derecho de constitución registral
(diseño industrial), pueden guardar más similitudes con la
explotación comercial de patentes de invención. Es posible
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25. Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2004, asunto C-71/02, Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH vs. Troostwijk
GmbH; y, en la literatura secundaria, J. Krzeminska-Vamvaka (2008) y A. Rubí Puig (2008).
26. Véanse Sentencias Sentencias del Tribunal de Justicia, de 3 de julio de 2012, asunto C-128/11, UsedSoft GmbH c. Oracle International Corp.,
apartado 42; y de 21 de junio de 2012, asunto C5/11, Titus Alexander Jochen Donne, apartado 25.
27. Véase artículo31 CESL: «Offer. 1. A proposal is an offer if: (a) it is intended to result in a contract if it is accepted; and (b) it has sufficient
content and certainty for there to be a contract. 2. An offer may be made to one or more specific persons. 3. A proposal made to the public
is not an offer, unless the circumstances indicate otherwise». Véase también artículos 14 United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods (Vienna, 1980) (CISG); y 4:201 DCFR.
que la jurisprudencia carezca de relevancia en otros ámbitos
de explotación de obras protegidas por derechos de autor
y, en particular, en el ámbito de la provisión de servicios de
acceso a contenidos digitales, cuyos sistemas de explotación
comercial y agentes participantes en el mercado funciona
de manera muy diferente.
En cualquier caso, es destacable que el Tribunal de Justicia
no haya tenido en cuenta las implicaciones que esta amplia-
ción del concepto de «distribución al público» establecido
en la directiva pueda tener para la realización de publicidad
y otras formas de comunicación comercial. Más concreta-
mente, el Tribunal de Justicia no ha considerado que la
atribución de un derecho amplio a controlar la publicidad
y las ofertas de venta podría restringir indebidamente la
libertad de expresión comercial reconocida por el propio Tri-
bunal y conllevar una violación de la libertad de expresión.
25
También esta tendencia jurisprudencial parece contradecir
los esfuerzos legislativos de las instituciones comunita-
rias que persiguen la construcción y consolidación de un
verdadero mercado único digital. En varias ocasiones, el
Tribunal de Justicia ha resuelto que conceptos en dere-
cho de autor como «distribución» o «venta» constituyen
conceptos autónomos de derecho de la UE y que no hay
necesidad de considerar la legislación nacional aplicable
a las operaciones en las que una distribución se lleva a
cabo.
26
Esta construcción de conceptos supranacionales e
independientes no tiene, pues, en cuenta el entendimiento
de estas nociones en el marco de otros textos normativos
de derecho europeo. Así, en ningún momento el Tribunal de
Justicia tuvo en cuenta los trabajos –ahora abandonados– de
formulación de un derecho común de la compraventa, que
incluía conceptos tales como oferta o como una invitación
a hacer ofertas.
27
La jurisprudencia del Tribunal muestra una desconfianza
hacia el papel de la autonomía privada. En uso de su libertad
contractual, las partes podrían, de entrada, intentar que
todos los aspectos relacionados con la conclusión de un
contrato de venta y sus efectos jurídicos se localizaran
en un país en el cual no se infringieran los derechos de
propiedad intelectual de un titular situado en otro estado.
Sin embargo, el hecho de que una mera oferta para vender
o una publicidad –por ejemplo, publicidad personalizada o
segmentada por contenidos, por medio de anuncios activa-
dos mediante el sistema de Google AdSense después de que
un consumidor en otro estado haya realizado determinadas
búsquedas– puedan ser suficientes para infringir el derecho
de distribución puede impedir la conclusión de contratos
mutuamente beneficiosos entre vendedores y consumidores
europeos.
4. El caso de las réplicas de mobliario
de diseño en el Reino Unido
4.1. ¿Una regulación especial a derogar?
Un ámbito en el cual la jurisprudencia establecida en Dimen-
sione Direct Sales puede tener una repercusión especial es
el de la comercialización de réplicas de mobiliario de diseño
en Europa, desde sitios web operados en Reino Unido. En
aquel país, muchas tiendas ofrecen al mercado réplicas, en
algunos casos de calidad alta, de muebles concebidos por
diseñadores como Arne Emil Jacobsen, Charles Ormond
Eames, Eero Aarnio, Eero Saarinen, Finn Juhl, Florence
Knoll, Hans Joergen Wegner, Marcel Breuer o Serge Mouille,
entre muchos otros.
Muchos de los diseños de muebles de los autores citados
están protegidos por derechos de autor en muchos países
de la UE, por considerarse suficientemente originales y por
no haber pasado todavía a dominio público. En cambio, en
el Reino Unido, una norma interna permite de momento la
fabricación, importación y comercialización de réplicas de
estos diseños sin riesgo de infracción. Así, el artículo 52(2)
de la Copyright, Designs and Patents Act (1998) establece
que, en relación con la explotación de diseños derivados de
una obra artística que hayan seguido un proceso industrial
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de producción y se hayan comercializado dentro o fuera
del Reino Unido:
«After the end of the period of 25 years from the end of the
calendar year in which such articles are first marketed, the
work may be copied by making articles of any description,
or doing anything for the purpose of making articles of any
description, and anything may be done in relation to articles
so made, without infringing copyright in the work».
En 2011, el Tribunal de Justicia dictó una sentencia so-
bre el régimen de protección de diseños por medio de
derechos de autor en la legislación italiana,
28
cuyo fallo y
razonamientos pusieron en cuestión la validez del artículo
52(2) de la Copyright, D esigns and Patents Act (1998) y
su conformidad con la Directiva 98/71/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1998 sobre la
protección jurídica de los dibujos y modelos. En el asunto
Flos SpAvSemeraro Casa e Famiglia SpA, el Tribunal enten-
dió que una normativa de un estado miembro que excluye
de la protección mediante el derecho de autor a los dibujos
y modelos registrados en un Estado miembro o respecto
al mismo, que habían pasado a ser de dominio público, a
pesar de que cumplen todos los requisitos exigidos para
gozar de tal protección por derechos de autor, es contraria
al Derecho de la UE.
En consecuencia, el legislador británico, al entender que
se producía una incompatibilidad, estableció la deroga-
ción del artículo 52 de la Copyright, Designs and Patents
Act (1998) en abril de 2013,
29
pero remitió a una nueva
norma de derecho transitorio (Commencement Order)
la fecha efectiva en la que el artículo 52 dejaría de estar
vigente. Tras abrir un periodo de consultas,
30
en m arzo
de 2015 fijó como fecha de derogación el 6 de abril de
2020.
31
Sin embargo, meses más tarde, en julio de 2015,
tras el inicio de un procedimiento judicial para analizar
la compatibilidad de la regulación transitoria con el
derecho de la UE, derogó la Commencement Order
32
y
abrió un nuevo trámite de consulta pública. Finalmente,
se estableció que la derogación del artículo 52 surtiría
efectos el pasado día 28 de julio de 2016, y que los agentes
implicados en el mercado de réplicas de diseños podían
cumplir los contratos celebrados antes de dicha fecha
sin riesgo de infracción hasta la fecha límite del 28 de
enero de 2017.
33
Varios académicos británicos consideran que la regulación
prevista en el artículo 52 de la Copyright, Designs and Pa-
tents Act (1998) es compatible con el derecho de la UE y
que su derogación comportaría importantes costes sociales
tanto para diseñadores como para consumidores, y para
editores y productores que reprodujeran los diseños en otras
obras (por ejemplo, en el marco de una película).
34
Esto
es, no se trataría de una anomalía del derecho del Reino
Unido, sino de una opción legislativa posible con arreglo
al derecho de la UE y con objetivos de política legislativa
claros y socialmente deseables.
Sea como fuere, el hecho de que los vendedores británicos
de réplicas de muebles puedan seguir amparándose en el
artículo 52 de la Copyright, Designs and Patents Act (1998)
para evitar infringir derechos de autor en Reino Unido no
impide que la realización de actos de distribución –y, en par-
ticular, la facilitación de un sistema de transporte y entrega a
otros estados miembro de la UE o la mera emisión de ofertas
de venta o de publicidad a potenciales adquirentes en otros
estados– pueda comportar la infracción de derechos de
autor en el estado de destino.
4.2. El asunto Voga
En algunos estados de la UE se han iniciado procesos contra
algunos vendedores británicos que gestionan sitios web
en los que se muestran y se ofrecen réplicas de muebles
protegidos por derechos de autor. Un ejemplo reciente es
el asunto danés Voga , en el cual un tribunal de primera
instancia, en aplicación de la doctrina Donner, resolvió el
28. Sentencia de 27 de enero de 2011, Asunto C168/09,FlosSpAvSemeraro Casa e FamigliaSpA.
29. Enterprise and Regulatory Reform Act 2013.
30. «Call for Evidence: Transitional provisions for repeal of Section 52 of the Copyright, Designs and Patents Act 1988». [Fecha de consulta:
27/03/16]. tps://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/315160/consult-2013-sec52.pdf>
31. The Enterprise and Regulatory Reform Act 2013 (Commencement No. 8 and Saving Provisions) Order 2015.
32. Veáse: .uk/uksi/2015/1558/made> [Fecha de consulta: 27/03/2016].
33. Veáse: .gov.uk/government/consultations/transitional-arrangements-for-the-repeal-of-section-52-cdpa> [Fecha de consulta:
02/11/2016].
34. Véase, por todos, L. Bently (2012).
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12 de noviembre de 2014
35
que la sociedad británica Voga
Ltd. infringía el derecho de distribución en Dinamarca de los
demandantes –titulares de derechos sobre varios diseños
de muebles– por ofrecer por medio de su sitio web voga.
com la posibilidad a los consumidores daneses de adquirir
réplicas de muebles de diseño, facilitarles el transporte
y dirigirles ofertas publicitarias mediante el sistema de
Google AdSense. En efecto, ordenó a Voga Ltd. el cese en
la comercialización de las réplicas en Dinamarca, así como
bloquear el acceso al sitio web voga.com a los usuarios
cuyas IP pudieran geolocalizarse en Dinamarca.
Si efectivamente la legislación británica es compatible
con el derecho de la UE y genera importantes beneficios
sociales –principalmente, el acceso de consumidores con
una predisposición a pagar inferior al precio de venta de
un producto original a diseños que ya han sido explotados
industrialmente en el mercado y que han permitido a sus au-
tores una apropiación de rentas que el legislador considera
suficiente– , debería plantearse por qué los consumidores
daneses y de otros países de la Unión no pueden aprovechar-
se también de estas ventajas. La construcción y el diseño
del mercado único digital han de contemplar también estas
ventajas y, en definitiva, una ponderación entre protección
suficiente de derechos de propiedad intelectual para gene-
rar incentivos a la creación de nuevas obras y acceso de
terceros a las obras ya creadas.
35. Véase Sentencia del tribunal marítimo y comercial (Sø- og Handelsretten kendelse i forbudssagen)en el asunto Fritz Hansen A/S y otros
c. Voga Ltd. [Fecha de consulta: 27/03/16] edri.org/danish-court-orders-uk-company-to-block-danish-ip-addresses/>.
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Cita recomendada
RUBÍ PUIG, Antoni (2016). «El derecho exclusivo de autor a controlar la publicidad y las ofertas de venta
de sus obras. Impacto en la construcción del mercado único digital». IDP. Revista de Internet, Derecho
y Política. N.º 23, págs. 33-44. UOC [Fecha de consulta dd/mm/aa]
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obras derivadas. La licencia completa se puede consultar en: http://creativecommons.org/
licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre el autor
Antoni Rubí Puig
antoni.rubi-puig@upf.edu
Profesor de Derecho civil
Universitat Pompeu Fabra
.upf.edu/dret/es/directori/rubi.html>
Edificio Roger de Llúria (Campus de la Ciutadella)
Ramon Trias Fargas, 25-27
08005 Barcelona
Despacho 40.106

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