Derecho europeo de sociedades: Un balance.
| Autor | Luis Fernández de la Gándara. |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado |
Sirvan mis primeras palabras para mostrar mi agradecimiento a la Academia Sevillana del Notariado por su invitación a participar en las actividades organizadas para el presente curso y expresar asimismo mi satisfacción por ocupar esta tribuna, acompañado de ilustres profesionales del Derecho y de prestigiosos colegas de la Universidad, por lo que siento desde hace años, como bien consta a todos ellos, estima y respeto. Satisfacción igualmente por la oportunidad que se me ofrece de reflexionar, a la luz del ordenamiento europeo, sobre viejas y nuevas cuestiones, que forman parte del corazón mismo del derecho de sociedades y que para muchos de nosotros reviste una especial significación tanto académica como personal al constituir durante los cuatro últimos decenios uno de los campos relevantes de nuestro quehacer investigador y profesional.
Si se me disculpa esta licencia personal mencionaré en efecto que en 1968, fecha en que se aprueba la Primera Directiva de Sociedades en materia de publicidad, comenzaba yo en la Universidad de Lovaina, en el Seminario del prof. Coppens, un modesto trabajo de investigación sobre el Proyecto Sanders, documento a la sazón novedoso, que sólo dos años antes, en diciembre de 1966, había abierto un portillo al nacimiento de la Sociedad Anónima Europea. Desde esa ya lejana fecha -y prácticamente hasta hoy- he tenido la fortuna de mantener, sin apenas punto de inflexión, esta privilegiada relación con el derecho mercantil europeo y, en particular, con la disciplina societaria. En algunos momentos, debo decir, con particular intensidad -durante los cinco años en que estuve vinculado a la Max-Planck-Gesellschaft en Hamburgo y Munich y más tarde, ya en España, a raíz de mi nombramiento por la Comisión Europea como representante español en el Grupo de Expertos encargado de velar por la correcta transposición del derecho comunitario mercantil al ordenamiento interno, una tarea en la que estuve ocupado casi ocho años, entre 1988 y 1996. Pues bien, transcurridos más de medio siglo desde la aprobación del Tratado de Roma y el nacimiento de la CEE sería de todo punto imposible analizar y explicar este largo y complejo proceso de integración económica y jurídica sin tener presente, con sus luces y sus sombras, el singular papel desempeñado por el derecho de sociedades, las dificultades que han presidido esta evolución, los instrumentos normativos que la han hecho posible y last but not least las controversias técnicas y de política jurídica que han alumbrado el modelo europeo vigente.
No es propósito de esta exposición examinar, ni siquiera por vía de síntesis, los principios y reglas que gobiernan el proceso normativo del llamado derecho europeo de sociedades. Mi intención es mas modesta: se trata de verificar si a estas alturas sigue existiendo algún tipo de conexión funcional entre la normativa comunitaria y el proceso institucional de la integración europea y, en caso de ser así, si el arsenal de medidas jurídico-societarias aprobadas por el legislador europeo durante los últimos cuatro decenios responde a un diseño bien definido, apto para dar respuesta a crisis, como la que hoy atravesamos, o, por el contrario, no pasa de ser una mera aproximación empírica a las exigencias del entonces denominado mercado común, hoy mercado único, desprovista por tanto de una concepción sistemática global y sin el soporte metodológico característico de las restantes ramas jurídicas.
Convencido, como estoy, del carácter irreversible de la integración europea, no ocultaré sin embargo cierta preocupación y buena dosis de escepticismo respecto de la aptitud del actual modelo societario europeo -que sigue siendo una pieza clave del sistema económico y empresarial- para afrontar desde la perspectiva armonizadora los desafíos de esta época. Para ilustrar este pesimismo -que de alguna manera sirve de hilo conductor a mi intervención- recordaré con toda brevedad algunas cuestiones que, no por sabidas, son menos importantes.
- I-
Desde finales de los años sesenta y hasta entrados los ochenta la Comisión y el Consejo se habían limitado a explorar la diversidad legislativa entre los países miembros dentro del tráfico económico organizado en forma de empresa, como paso previo a la coordinación por medio de directivas de derechos nacionales con una tradición jurídica semejante, un lenguaje científico común y el soporte o aval de una doctrina científica en cierto modo también común. Durante esos tres lustros Convenios y Reglamentos -los restantes instrumentos de integración jurídica contemplados en el Tratado- quedaron relegados a una función puramente residual, casi testimonial. Al optar la Comisión por la vía armonizadora, no sólo garantizaba la transferencia del saber jurídico con un modelo de mínimos, esto es, de resultados y no de medios, sino que, sirviéndose de las Directivas -y esto hay que subrayarlo- privilegiaba de alguna manera la doble instrumentalidad del derecho sociedades.
En efecto, sin dejar de ser una tecnología de la organización al servicio de los particulares -un instrumento funcionalmente neutro que permite no sólo aumentar la capacidad individual de trabajo e incrementar los recursos económicos sino sobre todo dividir los riesgos- el derecho de sociedades y el juego técnico de la armonización legislativa han venido desempeñando hasta nuestros días un papel determinante en la integración económica entre los países miembros y en la consolidación del Mercado Común. Por un lado a través de la eliminación de obstáculos de carácter fiscal y material; por otro, y fundamentalmente, haciendo de los datos económicos reales la pieza decisiva en los procesos de toma de decisiones dentro del ámbito empresarial con la posibilidad adicional de crear unidades económicas acordes con las dimensiones y características de ese mercado ampliado. Los resultados son sobradamente conocidos: con la sola excepción de la disciplina sobre órganos sociales y el régimen sobre disolución, liquidación y extinción, tiene lugar durante los primeros años setenta -para ser precisos, a partir de 1968- una codificación encubierta -con un grado de armonización razonable- del régimen de las sociedades de capital: publicidad formal, tutela del capital, procesos de reestructuración empresarial, contabilidad y auditoría. Una tarea impulsada por la Comisión y avalada por el Tribunal de Justicia que, desde bien temprano, hace valer la disciplina -ahora del artículo 48 del Tratado- sobre libertad de establecimiento de las sociedades y demás personas jurídicas como marco legitimador para la armonización societaria en la esfera europea.
Sentencias como Daily Mail y Centros en los noventa -1998 y 1999 respectivamente- y ya en este siglo Überseering 2002 e Inspire Art 2003 junto a otros leader cases sobradamente conocidos, han propiciado un vivo debate teórico sobre los límites de la libertad de establecimiento y, en particular, sobre la dimensión funcional de un derecho de sociedades a escala europea. Una corriente jurisprudencial que en el momento presente obliga a reconocer, con su propio régimen, a sociedades constituidas en cualquier Estado miembro al sólo objetivo de operar en un Estado miembro distinto al de su constitución. La modificación de la lex societatis no comporta por sí sola la pérdida de la personalidad jurídica y menos aun su disolución y liquidación con la subsiguiente obligación de constituirse de nuevo en el país anfitrión. A este propósito tal vez resulte de interés señalar que, al calor de esta doctrina jurisprudencial entre 2003 y 2007 se han constituido en el Reino Unido más de treinta mil sociedades de responsabilidad limitada (Private Limited Company) para operar en Alemania, un fenómeno que cuenta en la actualidad con una tasa de crecimiento mensual de mil doscientos sociedades. Bien es verdad que sigue siendo un número poco significativo en relación con el millón largo de limitadas existentes en el mercado alemán, pero alguna importancia debe de tener cuando los cultivadores del derecho internacional privado de este país vienen reclamando a las autoridades europeas la adopción de medidas concretas en relación con el régimen jurídico aplicable a estas pseudoforeing corporations, conocidas en derecho alemán con el nombre de Briefkastengesellschaften.
Huelga decir que en esta primera etapa de armonización centralizada -inspirada en el modelo germánico y dotada de la rigidez característica de las directivas de primera generación - se trataba tan solo de asegurar una afinidad jurídica sustancial , es decir, una equivalencia de resultados normativos entre los diferentes ordenamientos jurídicos estatales de tal suerte que quedase garantizada la homogeneidad de aquella red de datos jurídicos nacionales que conforman el marco de actuación de los operadores económicos en un sistema de libre mercado. Además de impedir que la disparidad jurídica se tradujera en un factor de distorsión de la competencia y por tanto de disfuncionalidad del propio mercado, se promovía la creación de un entorno favorable al desarrollo y cooperación económica internacional entre empresas de los distintos países miembros en situación de permanente conflicto con el carácter territorial limitado de sus respectivos derechos nacionales.
Como muchos de Vds. saben, la favorable evolución de la coyuntura económica durante los veinte primeros años de vigencia del Tratado de Roma había alimentado la creencia de que la normativa comunitaria se aplicaría en los Estados miembros de forma casi automática, sin dificultades sustantivas. Los hechos pusieron tempranamente de manifiesto cuan lejos se hallaba esta expectativa de la realidad. Tras el fracaso de la Propuesta de Quinta Directiva y la crisis económica e institucional de la Comunidad a mediados de los ochenta se produce una acusada desaceleración del programa armonizador que conduce más tarde, en los noventa, a su estancamiento y posterior abandono. No eran sólo los viejos problemas, casi...
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