El derecho a ser escuchado y la madurez del menor: su protección judicial en la esfera familiar

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular de Universidad. Derecho Civil. UCM
Páginas:345-369
RESUMEN

El menor tiene derecho a ser oído y escuchado en los procesos judiciales que les afecten en el ámbito familiar, como persona con capacidad para decidir siempre que tengan suficiente madurez independientemente de su edad, y discapacidad, y que conduzcan a una decisión que les afecten en su esfera personal o familiar. Tal derecho es una manifestación del principio de supremo interés del menor que... (ver resumen completo)

 
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Este trabajo se integra dentro del marco del Grupo de Investigación UCM «Derecho de la contratación. Derecho de Daños», de cuyo equipo de investigación formo parte.

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I Introducción: evolución legislativa

Tras las rupturas de parejas matrimoniales o simples uniones de hecho (hetero u homosexuales) las principales víctimas son los niños que ven, cada vez con mayor anticipación en sus vidas, como su mundo cambia, su círculo social varía y comienzan otro tipo de disputas familiares tras la separación de sus progenitores.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil1, ya concretaba en su artículo 9.1.º el derecho a ser oído del menor... Que lo podrá ejercitar cuando tenga suficiente juicio.

El legislador se ve avocado a la introducción de este derecho garantista del menor intentando otorgarle un adecuado marco jurídico de protección que surge de diversos Tratados Internacionales ratificados por España fundamentalmente la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que este desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo. Objetivo prioritario también de otras instancias internacionales, como el Parlamento Europeo que, a través de la Resolución A 3-0172/92, aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño2.

La propia Exposición de Motivos de la LOPJM de 1996 indicaba que «pretende ser la primera respuesta a estas demandas, abordando una reforma en profundidad de las tradicionales instituciones de protección del menor reguladas en el Código Civil...(cuyo) contenido trasciende los límites de este para construir un amplio marco jurídico de protección que vincula a todos los Poderes Públicos, a las instituciones específicamente relacionadas con los menores, a los padres y familiares y a los ciudadanos en general». Poderes públicos que se encuentran obligados específicamente por el mandato constitucional contenido en el artículo 39 CE.

Se insiste en la evolución social que «ha provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia. Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos3».

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Por ello se introdujo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser oído... Si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan, e introdujo la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos cuyas limitaciones deben interpretarse de forma restrictiva y centrarse más en los procedimientos que se adecuarán a la edad del sujeto («En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizaran de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de este, cuidando de preservar su intimidad»).

Posteriormente, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,4ha modificado el precepto poniéndose de manifiesto que «transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 CE». Es más se refirió al informe del Defensor del Pueblo titulado «Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor, revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia del año 2014»5.

Pues bien el citado precepto modificado, el artículo 9, desarrolla de forma más detallada el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual6; y con los criterios recogidos en la Observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño. Además, se sustituye el término juicio por el de madurez y se introduce la preferencia de sus comparecencias y audiencias en los procedimientos judiciales o administrativos, marcándose el límite de edad mínimo en doce años cumplidos como presunción de la madurez del menor.

Se establece expresamente que no puede existir ningún tipo de discriminación en el ejercicio de este derecho por razón de su edad o discapacidad, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté directamente implicado, en línea con la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006.

Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas.

El cambio se produce, según la propia Exposición de Motivos «tanto en la presente ley orgánica como en la ley ordinaria de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense que ya se incorporó en su momento en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y que es generalmente utilizado en los diversos convenios internacionales en la materia, tales como el Convenio de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, o el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011, entre otros».

Esta Ley Orgánica 8/2015 modifica también el apartado 2 del artículo 10 añadiendo la posibilidad de facilitar a los menores el acceso a mecanismos adecuados y adaptados a sus necesidades para plantear sus quejas ante la figura del Defensor del Pueblo o instituciones autonómicas homólogas. Además se refuerza la tutela

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judicial efectiva de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento de un defensor judicial»7.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia8que tuvo en cuenta el informe de la Fiscalía General del Estado en su Circular 8/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, regula los derechos de los menores en su Título I, "de los derechos y deberes de los menores", se modifican los apartados 1 y 3 del artículo 5, en el sentido de que «los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo...»9.

Importante ha sido también la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria10que indica en su Exposición de Motivos que «El interés del ciudadano ocupa un lugar central entre los objetivos de esta Ley... Pues se establecen instrumentos sencillos, efectivos y adecuados a la realidad social a la que se aplican, en el caso de que requieran la intervención de los tribunales de justicia a través de cualquiera de los actos de jurisdicción voluntaria...Se regulan los expedientes de jurisdicción voluntaria de manera que el ciudadano se vea amparado con el grado de efectividad que demanda una sociedad cada vez más consciente de sus derechos y cada vez más exigente con sus órganos públicos...»11.

Ahora, según ha informado Europa Press, «La Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados ha dado luz verde a una proposición no de ley, impulsada por el PP, que reclama la elaboración de un protocolo para la orientación sobre la forma de examinar, interrogar u obtener testimonio de los menores de edad inmersos en un proceso judicial, reforzando las garantías de sus derechos y especialmente el derecho a ser escuchado, evitando su segunda victimización. La propuesta pide, además, el impulso de las ‘salas amigables’, creando en el entorno judicial un espacio apto para los menores de edad como colectivo «especialmente vulnerable»12(entorno amigable puesto de manifiesto por el Informe del Defensor del Pueblo de 2014).

Pues bien en este breve comentario jurisprudencial vamos a perfilar la evolución de los tribunales en el desarrollo del derecho a ser oído del menor, su puesta en práctica y la asunción de funciones por los mismos en los procesos que afectan al menor en el ámbito del derecho de familia, específicamente en los temas de guarda y custodia y de derecho de visita.

II El derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado
1. Contenido del derecho a ser oído y escuchado de 2015

Cualquier toma de contacto en el procedimiento judicial, toda prueba realizada por los distintos equipos judiciales y más aún toda decisión judicial debe respetar el derecho fundamental del...

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