El derecho comunitario en materia de grupos

AutorIdoia Fernández Markaida
Cargo del AutorLicenciada en Derecho. Universidad de Deusto
Páginas109-148

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Los grupos de sociedades han venido siendo objeto de atención en el marco de la Comunidad Económica Europea (en lo sucesivo CEE), hoy Unión Europea, desde los primeros años de su constitución. Ya en 1965, la Comisión de la Comunidad Económica Europea elaboró un memorandum sobre "El problema de la concentración en el Mercado Común", de fecha 1 de diciembre 106, pero este interés por el fenómeno que nos ocupa no se ha tradu-Page 110cido aún en la elaboración de un verdadero Derecho material comunitario de grupos de sociedades, a pesar de que las regulaciones nacionales sobre las diferentes sociedades de capital sean muy semejantes -gracias a la Segunda Directiva comunitaria 77/91/CEE, de 13 de diciembre, sobre Derecho de sociedades, Directiva sobre el capital 107- lo que en principio parece haber allanado el camino que debe conducir a la creación de un Derecho comunitario de grupos.

El tratamiento legislativo comunitario de esta materia, ha sido llevado a cabo en dos ámbitos diferentes. Por un lado, en el de la armonización del Derecho, donde se inscriben el Proyecto de Novena Directiva europea sobre grupos de sociedades, cuyo nacimiento cada vez se ve más lejano, y la Séptima Directiva 83/349/CEE, de 13 de junio, sobre consolidación de cuentas de los grupos 108, y que hoy en día es la única que ostenta la categoría de norma comunitaria aunque, como veremos más adelante, no alcanza especial trascendencia para el Derecho de grupos. Por otro lado, en el ámbito reglamentario delPage 111Derecho uniforme de sociedades, más concretamente, en el Proyecto de Reglamento sobre el Estatuto de Sociedad Anónima europea, también denominada Societas Europea en la doctrina 109, que tiene especial significación únicamente en aquellos grupos de sociedades de los que forme parte el proyectado tipo de "sociedad anónima europea".

Al margen de lo expuesto, sólo pueden destacarse normas comunitarias sectoriales, como la Segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre, sobre Derecho de sociedades, la llamada "Directiva del capital 110, que dentro del régimen de adquisición de acciones propias establece los conceptos de "sociedad unida" en los artículos 19.3.º y 23.2.º, y el de "influencia directa o indirecta dominante", en el artículo 24.a).1.º; la Directiva 94/45/CEE, de 30 de septiembre de 1994, sobre el Comité de Empresa europeo 111, que recoge una minuciosa definición sobre el concepto de empresa dominante -artículo 3- y de grupo de empresas sólo a escala europea -art. 2.1.º.b) y c)-; la proyectada Decimotercera DirectivaPage 112sobre Ofertas Públicas de Adquisición (en adelante, OPA), de 11 de noviembre de 1997 112; la Directiva 88/627/CEE, de 12 de diciembre de 1988, sobre las informaciones que han de publicarse en el momento de la adquisición y la cesión de una participación importante en una sociedad cotizada en Bolsa 113, más concretamente su artículo 7, relativo a la atribución de los derechos de voto en empresas controladas; la Directiva 92/ 101/CEE, de 23 de noviembre de 1992, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE, referente a la constitución de sociedades anónimas, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, y que dio nueva redacción al artículo 87 de la Ley española de Sociedades Anónimas, que se refiere a negocios sobre acciones propias; la Directiva 93/22/ CEE, de 10 de mayo, sobre los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, o la Directiva 97/9/CEE, sobre sistemas de indemnización a inversores. Estas dos últimas Directivas influyeron también en la reforma la Ley de Mercado de Valores española de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre.

Estos dos ámbitos normativos, Directivas y Reglamentos, aun siendo vinculantes para los Estados miembros y a pesar de que pertenecen a la misma clasificación de Derecho comunitario derivado y tipificado, tienen diferencias, principalmente de carácterPage 113formal. De esta manera, el Reglamento goza de un alcance general y resulta directamente aplicable a cada Estado miembro, mientras que, como es sabido, la Directiva obliga sólo a los Estados en la medida que su legislación no se adecue a ella -por tanto, no tiene necesariamente un alcance general- para lo que éstos han de dictar inexcusablemente los actos de Derecho interno precisos para alcanzar ese resultado. La Directiva destaca principalmente en el campo de la armonización del Derecho de los países comunitarios, recordándonos en gran medida a las leyes marco de los Estados federados.

En cuanto a los grupos de sociedades se refiere, el legislador comunitario se ha encontrado no sólo con las dificultades inherentes al concepto, relativas tanto a la dialéctica unidad empresarial-pluralidad de personalidades jurídicas y a su gran diversidad estructural, como a la compleja tarea de armonizar el Derecho societario de ordenamientos jurídicos tan dispares en la delimitación del supuesto de hecho del fenómeno grupal. Esta última dificultad está demandando al legislador europeo que previamente a las fases de elaboración y aprobación de cualquier norma comunitaria, adopte un sistema claro y consecuente. Sin embargo, la evolución normativa del Derecho comunitario de los últimos años no ha ido parejo a esa latente necesidad y se ha caracterizado por la adopción de un sistema "transaccional" entre los modelos contractual y orgánico de regulación de grupos, concretado en una creciente tendencia hacia el tipo contractual alemán, paralela a la permisividad del sistema orgánico. Esta transacción entre concepciones jurídicas tan diferentes,Page 114seguramente efectuada con la finalidad de lograr un texto legislativo definitivamente aplicable, ha supuesto un error por parte del legislador comunitario, desde el momento en que conculca la finalidad armonizadora del Derecho de grupos de los Estados miembros, y comporta la virtual inaplicabilidad del sistema contractual en favor del orgánico, donde no es preciso esperar a la conclusión de ningún tipo de contrato de organización entre las sociedades para que resulte aplicable el régimen establecido.

Siguiendo con la problemática suscitada en el marco comunitario, otro dato a tener en cuenta es que hasta el momento el legislador europeo sólo ha trabajado sobre las formas societarias recogidas en el artículo 1 de la primera Directiva societaria de 1968 114, lo que significa que se ha constreñido única y exclusivamente a la sociedad anónima, la comanditaria por acciones y la de responsabilidad limitada, pese a que en la práctica el fenómeno de los grupos se manifiesta a través de todas las formas jurídicas societarias, es decir, mediante las sociedades de capital y las personalistas y las cooperativas.

En conclusión, podemos afirmar que a pesar de los textos legislativos citados (algunos de los cuales ni siquiera han llegado a aprobarse, como el Estatuto de la Sociedad Anónima europea, el Proyecto, tantas veces aludido, de Novena Directiva, y el de OPAs) los planteamientos del Derecho comunitario sobre los grupos de sociedades no han prosperado, con el resultado de que la Comisión europea ha de-Page 115jado de ocuparse de esta temática 115, principalmente en lo que se refiere al Derecho material comunitario, sin perjuicio de que indirectamente y de forma sectorial, se prevean determinadas consecuencias para los grupos de sociedades, como el régimen de consolidación contable, recogido en la aludida Séptima Directiva, o la protección a favor de accionistas externos que se incorporan a un grupo, como ocurre con la proyectada Directiva sobre Ofertas Públicas de Adquisición 116.

A continuación realizaremos una exposición descriptiva del Derecho de grupos en la CEE, siempre desde la exclusiva óptica del Derecho comunitario de sociedades, y finalizaremos con la exposición de las propuestas efectuadas a los legisladores comunitario y nacionales por el Forum Europaeum de grupos.

I El proyecto de estatuto de sociedad europea

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La idea de un "tipo nuevo de sociedad europea" fue introducida en el año 1959 por el jurista holandés Pieter Sanders, quien situándose a la cabeza de otros expertos presentó en el año 1966 un informe detallado sobre la materia a la Comisión de la CEE 117 que, inspirada en este trabajo, redactó el primer borrador del proyectado estatuto en 1970 118. Seguidamente se produjeron otras propuestas en los años 1975 119 y 1991 120, aunque a día de hoy, ninguno de ellos ha adquirido el rango de reglamento comunitario.

El propósito de todos estos intentos era la creación de un tipo societario supranacional, paralelo a las formas sociales de cada país miembro, y abierto a empresas con operaciones mercantiles en Europa. Con este nuevo tipo societario, se pretendía impulsar el fenómeno de concentración económica que sirviera indirectamente para alcanzar el logro de un verdadero mercado común. Por esta razón, el estudio del Derecho de grupos de este proyectado Estatuto sólo tenía relevancia en el caso de que el grupo de sociedades se hallara integrado por alguna sociedad que ostentase esta nueva forma jurídica: la Sociedad Anónima Europea.

Siguiendo con las propuestas, situación que hasta el momento no ha sido superada, es digno de señalarse que en cada una de ellas la regulación de los grupos ha sufrido notables diferencias. Así, mientras que el informe de Sanders se componía de trescientos artículos sobre varias materias, incluida la relativa a los grupos, el que se hizo en 1989 tenía menos de la mitad que aquél. Realmente la propuesta que se caracteriza por una regulación más amplia sobre los grupos de sociedades es la del año 1975, por lo que, de ahora en adelante a ella nos referiremos.

En este Proyecto de...

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