El derecho de la competencia, ¿un intruso en el derecho privado?

Autor:Jorge Fernández González
Cargo del Autor:Abogado
RESUMEN

1. Introducción. 2. Sistema dual, compatibilidad de la jurisdicción civil y de la jurisdicción contenciosoadministrativa. 3. La intervención del sdc en el ejercicio de su facultad de realizar inspecciones sin previo aviso. 4. Carácter casi definitivo de las decisiones del servicio de defensa de la competencia. 5. Repercusión pública de las decisiones del tribunal de defensa de la competencia. 6.... (ver resumen completo)

 
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1. INTRODUCCIÓN.

El principio de libertad de empresa o de iniciativa económica está consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española. Ahora bien, este derecho no se articula en términos absolutos, de modo que caben ciertas limitaciones a su aplicación en beneficio de otros derechos igualmente considerados dignos de protección por nuestro ordenamiento jurídico. La defensa de la competencia ha sido reconocida comúnmente como una de estas limitaciones1.

No es necesario a estas alturas justificar las eficiencias de la economía de mercado frente a la economía de mando. Los beneficios y ventajas de la competencia están sobradamente acreditados; resulta sin duda positiva su repercusión en los adquirentes de los bienes y servicios, evitando el crecimiento excesivo de los precios, permitiendo la mejora en la atención al cliente y favoreciendo la innovación. Todo ello hace interesante la protección de la competencia y justifica su reconocimiento social2. Vemos por tanto la función social del derecho de la competencia, lo justifica su consideración como interés general, pero además, la protección de la competencia como tendencia generalizada no sólo es debida a estos intereses de política general, sino que en buena medida trae causa de la cada vez más limitada capacidad de los Gobiernos para intervenir en la política económica3.

Sin embargo, ambos principios (libertad de empresa y defensa de la competencia) confluyen en una finalidad común: el buen funcionamiento del mercado. La protección de la competencia beneficia claramente al consumidor, pero también a los competidores4.

Parece claro que la defensa de la competencia es un deber inexcusable de los estados y como no podía ser de otra forma, el Español se encuentra totalmente alineado con la práctica de los países más desarrollados. En nuestro caso, la regulación de esta materia está ligada a las medidas adoptadas por la UE, integrada en un sistema dual articulado por la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia (LDC) y por la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD). En la medida en que se trata de una cuestión que enfrenta el interés general al beneficio de los distintos agentes económicos intervinientes en el mercado, no basta con la inclusión de medidas políticas y legislativas pro-competitivas, sino que es necesaria la inclusión de sistemas represores que faciliten la consecución del fin propuesto. Se trata pues de mecanismos de política económica que por su propia contundencia y efectividad, tienen gran repercusión en las relaciones entre los particulares.

Así pues, es claro el interés económico y social de la competencia, pero es más discutible sin embargo, la pretensión de proteger a los "competidores" como finalidad última de los sistemas "antitrust". Parece indiscutible la legitimidad del daño producido al concurrente siempre y cuando éste provenga de mi mayor eficacia y propio esfuerzo, de forma que no contradiga las restricciones nacidas del sistema de defensa de la competencia. Si efectivamente concedemos al derecho de la competencia una dimensión social, ¿debemos incluir la protección de los "competidores" como objetivo social y por tanto, finalidad del derecho de la competencia? Una respuesta apresurada a esta cuestión podría llevarnos a la conclusión de que objetivamente hay colectivos sensibles e indefensos, necesitados de cierta protección (pequeños comerciantes, mercados emergentes, etc.), pero ¿hasta dónde llega la dimensión de los pequeños comerciantes?; ¿qué hacer allí donde sólo concurran pequeños comerciantes? o, más habitual aún, ¿cómo aplicar este objetivo en los numerosos mercados en los que todos los competidores tienen una dimensión considerable?; ¿en qué tipo de mercados emergentes es evidente la necesidad de una protección especial?; ¿es legítima la defensa a ultranza de los pequeños comerciantes, incluso a costa de la renuncia a las mayores eficiencias de agentes de mayor envergadura? Reproduciendo las palabras de la profesora Valentine Korah, "Mi preocupación es que las normas de la competencia no se están usando para permitir a las empresas eficientes crecer a costa de las ineficientes, sino para proteger a las pequeñas y medianas empresas a expensas de las eficiencias de las más grandes. Pienso que los intereses de los consumidores y de la economía en su conjunto, al impulsar el desarrollo de la eficiencia de empresas de cualquier tamaño se está subordinando a los intereses de los negocios y comercios más pequeños"5. A pesar de lo que pudiera parecer, no se trata de una cuestión escolástica o dialéctica; basta con mirar en nuestro ordenamiento para encontrar preceptos (artículo 6 LDC o el 16 LCD) eminentemente destinados a la protección del competidor "débil", sin que aparentemente dicha protección esté directamente sujeta al beneficio de la competencia, sino al comportamiento no abusivo del competidor dominante o con poder relativo de mercado.

En cualquier caso, este trabajo no pretende reproducir argumentaciones a favor y en contra de la protección del competidor en el marco del derecho de la competencia. Nos limitaremos pues, a describir tanto comportamientos que evidencian la instrumentalización del derecho de la competencia en beneficio de los intereses particulares, como prácticas que repercuten en el incremento artificial de la trascendencia de la defensa de la competencia, hasta el punto de incidir de forma antinatural en el ámbito de las relaciones privadas.

2. SISTEMA DUAL; COMPATIBILIDAD DE LA...

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