El Derecho comparado en su historia

Autor:Roberto Scarciglia
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste
Páginas:25-58
RESUMEN

Planteamiento - 1. El período antiguo - 2. La Edad Media - 3. El Renacimiento - 4. De los siglos XVII al XVIII - 5. Del siglo XIX al XX - 5.1. Del Congreso de París de 1900 a la mitad del siglo XX - 5.2. El Derecho comparado desde la segunda mitad del Siglo XX

 
ÍNDICE
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¿Puede nuestro tiempo ser el de la unión constructiva de la historia y el Derecho constitucional? ¿Se puede ir allá de las genéricas y cansadas repeticiones de formulas de sentido común, como la de que la historia es una «ciencia auxi-liar» del Derecho constitucional? ¿Se puede pretender algo más comprometido que la genérica «sensibilidad histórica en los estudios constitucionales? En particular, ¿se puede esperar que la «parte histórica» que no debe faltar en los libros de Derecho sea algo distinto del tributo a un canon de la literatura jurídica, y que la referencia a eventos del pasado sea diferente a una simple coquetería? En resumen, ¿se puede dar a la historia un lugar y un significado de orden metodológico? Por las armas propias o por las ajenas, por la suerte o por la virtud.

Gustavo Zagrebelsky

Historia y Constitución, 2005

Planteamiento

¿Puede haber comparación sin un conocimiento de la historia? La respuesta a esta pregunta podría parecer a primera vista evidentemente afirmativa, aunque en muchos trabajos de carácter científico, esta relación queda en un segundo plano. Desde los orígenes de la ciencia de la comparación han visto la luz estudios de legislación comparada ajenos a análisis históricos17e, incluso en tiempos recientes, el recurso a referencias históricas se suele incorporar a los textos "como un adorno carente de funcionalidad"18.

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Cualquiera que se interese seriamente en la comparación jurídica entabla un vínculo intenso con la historia. «History involves ComParíson», según la famosa frase de los padres de los historiadores ingleses, Frederic William Maitland. Podría ser igualmente cierto lo contrario -ComParíson involves History-, como ha sostenido Gino Gorla: el comparatista mira instintivamente con los ojos de un historiador y no sólo al Derecho extranjero, sino también al propio Derecho19. A pesar de esta relación estrecha, los análisis retrospectivos no pueden considerarse Historia del Derecho, al igual que la historia del Derecho no representa el objeto primordial de investigación del comparatista, que mira el hecho histórico más allá de clasificaciones y conceptualizaciones, con libertad, sin prejuicios, tanto si se trata del Derecho "autóctono", como del Derecho extranjero. Desde esta perspectiva se deben considerar -sólo como hechos históricos- experiencias culturales como el conceptualismo, la dogmática o la pandectística, y una actitud análoga debería tener el jurista procedente de las zonas de Common Law20.

Un conocimiento del derecho que no se conforme con ser superficial, «presupondrá el gusto por la indagación histórica y una sensibilidad especial hacia todo lo que es desarrollo y evolución en la historia»21. Además, ¿cómo podría comprenderse plenamente, por ejemplo, la noción de Equity o el instituto del Writ, sin conocer la historia inglesa? O lo que es más, ¿con qué eficacia podrían percibirse los denominados sistemas jurídicos mixtos, como por ejemplo, en el caso de Israel o Puerto Rico, sin un conocimiento específico de la evolución de estos derechos? Adhémair Esmein, iuspublicista francés de los más conocidos (1848-1913), escribía que para conocer la naturaleza profunda de las instituciones jurídicas era necesario, junto al método dogmático, hacer uso de la historia del Derecho y de la comparación jurídica22.

La comparación, de otra parte, se distingue de la historia del Derecho, «por cuanto la historia se interesa por cada hecho histórico (cada derecho como he-

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cho histórico) en sí mismo. Y este hecho histórico puede ser, bien lo que para la comparación es uno de los términos (por ejemplo el Derecho francés o el italiano), bien lo que para la comparación es la unidad común como hipótesis de trabajo (por ejemplo, el Derecho continental "de origen romano"). Esta distinción no excluye que historia y comparación sean contiguas. Así, si por una parte, no se puede comprender del todo un hecho histórico sin ponerlo en relación con otros, por otra parte, no se puede conocer realmente cada término de la comparación sin conocer su historia cuando resulte necesaria para el análisis comparado.

Según Hug, el Derecho comparado (en sentido estricto) comprendería dos perspectivas: por una parte, la comparación de uno o más sistemas jurídicos extranjeros con el Derecho doméstico y por otra, el análisis objetivo y sistemático del desarrollo de los sistemas jurídicos desde la perspectiva diacrónica. La historia comparada del Derecho a su vez integraría también dos perspectivas: de un lado la historia comparada del Derecho (en sentido estricto) compara la historia de dos o más sistemas jurídicos, tanto en su relación causal como en relación a sus diversas fases de evolución; de otro lado, la historia universal del derecho que traza la evolución de institutos legales concretos y la evolución del derecho en relación a períodos históricos y a los sistemas jurídicos23.

El comparatista es bien consciente de que «la historia, separada del documento vivo y convertida en crónica, no es ya un acto espiritual, sino una cosa, un complejo de sonidos o de otros signos. Pero también el documento, despegado de la vida, no es nada más que una cosa, un complejo de sonidos o de otros signos»24. Incluso si quien esto escribe no es un historiador, las finalidades de esta introducción, dedicada sobre todo a los estudiantes de la asignatura de Derecho comparado, justifican que abordemos cuáles han sido las etapas más significativas en la consolidación de la ciencia del Derecho comparado y cuáles han sido los protagonistas más importantes en cada estadio de su evolución25.

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1. El período antiguo

La comparación de reglas y de derechos tiene orígenes lejanos26. No se tienen empero por qué identificar las experiencias de quienes en el trascurso de la historia se han ocupado de escrutar y contraponer derechos extranjeros con el Derecho comparado, cuyas características metodológicas en sentido moderno han comenzado a perfilarse según una opinión extendida con el Congreso Internacional de Derecho comparado celebrado en París en 1900 con motivo de la Exposición Universal27.

El primer período -que identificamos con el mundo antiguo- tuvo su inicio con la consolidación de leyes consideradas superiores por el prestigio que las rodeaba y por el haber sido imitadas o trasplantadas28. Parece verosímil que los legisladores más conocidos de la Antigüedad como Licurgo en Esparta (750 a. C.) y Solón en Atenas (594 a. C.) habrían, con los viajes, estudiado y comparado las instituciones de otros países, de manera análoga a lo que habían hecho los decenviros romanos, redactores de las XII Tablas, quienes habían tenido en cuenta además de la obra de Licurgo y Solón, también las de otros legisladores como Zaleuco de Locri (660 a. C.), Dracón (620 a. C.), Caronda de Catania (550 a. C.) y Gortina de Creta (500 a. C.). Ninguna de las antiguas legislaciones tuvo sin embargo la importancia de la Ley de las XII Tablas, que fue un modelo conocido en muchos países, a diferencia de otros códices más antiguos29.

Estas normas antiquísimas constituían más que nada reglas de carácter moral y su finalidad fue más bien «el triunfo práctico del Derecho absoluto»30, antes que un convencimiento de utilizarlas como referentes comparados en el sentido en que lo entendemos hoy. Como alguien ha observado con agudeza,

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historiadores y poetas, aun siendo los primeros recopiladores de legislaciones comparadas, no sólo no nos anuncian nada en general, ni científico, si se deja a un lado la vaga intención común de satisfacer esa curiosidad tan presente en los hombres de conocerse mutuamente. [...]. De modo que llegará un día en el que un verso de Homero o una palabra de Herodoto servirá no ya como una curiosidad de la ley antigua, sino como documento para probar un Derecho importante, y pueblos y familias lo invocarán como artículos de un código venerable

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La idea de recorrer los pasos más antiguos en el nacimiento de una ciencia del Derecho comparado en lugares concretos probablemente no es abordable, puesto que muchos de ellos se hallan en las obras de historiadores del Derecho y en los materiales que nos han llegado de las Universidades más antiguas como París, Montpellier y Oxford, por referirnos a los inicios de la comparación y a las obras destinadas a la enseñanza. En muchos escritos, más o menos recientes de teoría general y, sobre todo de carácter histórico se encuentran referencias específicas al interés en la Antigüedad por el Derecho extranjero. Por esta razón son frecuentes las referencias en autores no tan recientes al Diálogo de las leyes o al Timeo de Platón, o a la Política de Aristóteles, junto a la narrativa de viajes y a las comparaciones entre normas y constituciones de los estados más célebres de la Antigüedad como Creta, Atenas, o Esparta. Con todo, «principios generales y de un sistema de verdades concatenadas a las modificaciones exigidas por la propia condición de cada pueblo, no existía tan siquiera la intención. Todo se confiaba a fortuna de un cierto tacto legislativo y a una inspiración casi divina; al viaje de experiencia legislativa le precedía o seguía el viaje al Oráculo de Delfos»32. Se consideraron otros "cultivadores" del "Derecho comparado" en la Antigua Grecia a Dicearco de Messina (350-290 a.C.), Timeo de Tauromenio (356-260 a.C.) y Teofrasto de Ereso (372-287 a.C.)33. El interés por el Derecho extranjero permaneció en los jurisconsultos romanos hasta la Constitutio antoniniana o Edicto de Caracalla (212 d.C.), con los que se extendió el ámbito de aplicación del Derecho romano

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