Derecho civil español, común y foral, de José Castan Tobeñas.
| Autor | Enrique Fosar Benlloch |
| Páginas | 1021-1026 |
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Castan Tobeñas, José: Derecho civil español, común y foral. Tomo quinto: Derecho de Familia. Volumen primero: Relaciones conyugales, 10.a ed. Revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero y José María Castán Vázquez. Reus, S. A., Madrid, 1983. Un tomo de 1083 páginas.
Ante todo pienso que los aciertos de la obra son muy superiores a los eventuales defectos que pueda presentar. Resulta muy difícil exponer con detalle sus méritos y puntos objetables en el apretado espacio de que dispongo.
Por otra parte, la obra, como un ser vivo, tiene que adaptarse, sin traicionar su sentido práctico y pedagógico, a los cambios sociales y ju rídicos del momento actual: de nada vale recluirse en preceptos o en construcciones jurídicas de tiempos pasados.
Al hablar de la crisis de la familia, se afirma que -las legislaciones muchas veces, en vez de proteger a la familia, contribuyen a agravar su debilitamiento-.
Sin embargo, el Informe Foessa 1975, páginas 401-402, da una respuesta ponderada a este pesimismo conservador:
-Cuando se habla hoy de crisis de la familia, un primer sentido en que hay que entender esta expresión es el de crisis del tipo de familia tradicional... La institución familiar se encuentra hoy ante la necesidad de adaptarse a .. nuevas condiciones de vida. Pero al ser todavía la imagen normativa que de la familia se tiene predominantemente tradicional, ésta choca con la realidad económica y social propia de una sociedad en desarrollo.-
Al analizar -la unificación supranacional del Derecho de Familia-, el revisor, dubitativamente, afirma: -especial interés ofrecen acaso para España los pasos dados en este camino por el Consejo de Europa-.
Creo, por el contrario, que España, para cumplir sus compromisos internacionales, no puede dudar sobre la necesidad de ratificar convenios europeos ya vigentes, como el de la adopción -año 1967- o el de los hijos nacidos fuera del matrimonio -año 1975.
Al afirmar que -el catolicismo luchó desde antiguo contra los gérmenes destructores de la familia y especialmente contra el concubinato, muy difundido en España-, olvida la fundamentación legislativa de la barraga-nía en las Partidas y la defensa de la institución por el gran Martínez Marina en su Ensayo histórico crítico sobre la legislación de los reinos de León y Castilla, Madrid, 1834, páginas 268-269. Véase mi conferencia a publicar en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, años 1982-83.
En el análisis del -Derecho de Familia en la Constitución de 1978- pa-Page 1023rece olvidarse que las personas que integran las relaciones familiares deben poder ejercer los derechos fundamentales, consagrados por la Constitución. Me remito al análisis del profesor Silvio Basile en la obra colectiva, dirigida por García de Enterría, La Constitución española de 1978, páginas 208 y siguientes.
Al definir las notas o caracteres del matrimonio, se inserta la superada opinión de Lalaguna, RDP, 1972, que afirma que -la idea de la indisolubilidad del matrimonio es la base de la unidad del sistema jurídico- (!). Por lo visto, el sistema jurídico español ,se ha quedado sin base ni unidad después de julio de 1981.
¿Cuáles son los fines del matrimonio definido por el Código Civil a partir de la promulgación de la Ley 30/1981? Aplicar tales fines religiosos, definidos por el C.I.C. de 1917, a la regulación civil del matrimonio es contrario a la Constitución -art. 16-.
No se pronuncia la obra sobre cuál sea el sistema matrimonial adoptado por la Ley de 7 de julio de 1981. -No existe, hoy por hoy, una respuesta unánime e indiscutible a esta pregunta.-
Creo que cabría demandarle una menor timidez en este punto.
No es exacta la afirmación de que el incumplimiento del deber de convivencia por parte de uno de los esposos constituye delito de abandono de familia en caso de abandono malicioso del domicilio conyugal: para ello es preciso que se incumplan, además, los deberes inherentes a la patria potestad o al matrimonio.
Es modélica la caracterización del actual sistema de regímenes económico matrimoniales en los territorios regidos por el Código Civil: se mantiene y perfecciona el régimen de gananciales como legal supletorio, se regula como optativo el de participación y se mantiene, previa su perfección, el de separación de bienes, cuya práctica parece en alza. Por último, aunque sin darle este nombre, se establece un verdadero régimen matrimonial primario.
La afirmación de García Cantero de que -cabría impugnar por contrario a las buenas costumbres lo estipulado en capitulaciones matrimoniales contra los fines del matrimonio, fórmula del derogado artículo 1.316, párrafo 1.º, del Código Civil-, es inconstitucional, por contraria a la libertad religiosa -art. 16 de la Constitución.
Es muy acertado el estudio del -régimen matrimonial primario-, denominación que se da a las -Disposiciones generales- del capítulo I del título III del libro III del Código Civil.
Es analizado el nuevo artículo 1.320 del Código Civil.
No se puede renunciar en capitulaciones matrimoniales, ni al derecho del cónyuge sobreviviente al ajuar de la vivienda habitual común -artículo 1.321 del Código Civil- ni a la libertad de celebrar los esposos contratos entre sí -art. 1.323 del Código Civil.
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