El Derecho, las ciencias, y el cuerpo humano en su contexto histórico

AutorNidia Acevedo Rodríguez
Páginas23-44

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1. La intersección entre el Derecho y el avance científico

El descubrimiento de la estructura doble hélica de la molécula que contiene nuestra información genética, el ADN6 , marcó el comienzo de una revolución que ha permitido nuevos métodos de fabricación de productos destinados al tratamiento y prevención de enfermedades y al mejoramiento de la calidad de vida general. Los nuevos modelos productivos en el sector de las ciencias y la tecnología han acarreado un cambio en la generación del conocimiento, su difusión y aplicación como actividad clave en la convergencia económica y social. En España, el marco normativo del país que regula la actividad y las estructuras en las que se desarrolla la investigación utilizando muestras obtenidas de los seres humanos se encuentra ligado al de la Unión Europea y a la comunidad internacional.

Como hemos apuntado, el marco normativo que rige el uso de los materiales biológicos humanos con propósitos investigativos se encuentra delimitado por legislación nacional que recoge los principios y disposiciones motivadas por convenciones y declaraciones internacionales. Entre otros se encuentran, el Convenio del Consejo de Europa relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, el cual fuera impulsado por el Consejo de Europa y luego ratificado por España el 23 de julio de 1999; la Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial que recoge los principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos,

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aprobada en junio de 1964; la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997; la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, de 16 de octubre de 2003; y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, de 19 de octubre de 20057 .

Estos instrumentos declaran la necesidad de respetar al ser humano y hacen un llamado a la protección de la dignidad humana. En principio destacan que el progreso de las ciencias debe ser aprovechado en favor de la presente generación y de las futuras. Así lo expresa en su preámbulo el antes mencionado Convenio de Europa relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, también conocido como Convenio de Oviedo. Promueve la observación de la responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales de la persona; mas expresamente declara la primacía del ser humano, con esto señalando que ésta deberá prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia. El Convenio llama a los Estados a que las cuestiones fundamentales de la biología y la medicina las conviertan en objeto de un debate político apropiado, a la luz de las implicaciones médicas, sociales, económicas y jurídicas pertinentes. En cuanto a la Declaración de Helsinki, ésta destaca el deber de proteger la dignidad humana, la integridad y el derecho a la autodeterminación de las personas que participan en el proceso de investigación. Mientras, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y las Declaraciones subsiguientemente aprobadas subrayan que en el contexto de actualidad científica y política cobra importancia la participación de todos los componentes de la sociedad.

El impulso de la investigación científica y tecnológica, muy particularmente en el terreno de la investigación biomédica debe integrar los intereses que coexisten en el ámbito social, político y jurídico. Los métodos hasta ahora utilizados para promocionar la inversión en el sector de las ciencias vivas en España, muestran una marcada influencia por parte del aparato gubernamental en apoyar los sectores económicos e instituciones establecidas; en lo que puede ser conceptualizado

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en un modelo que busca reducir posibles actos o intereses que puedan perjudicar los fines decretados por el Estado. A nuestro juicio, este andamiaje requiere de ajustes o cambios de enfoque sobre rol ocupado por la persona en la cadena de transformación que con alguna notada frecuencia culmina en invenciones sobre las que obran intereses económicos. Nos referimos al establecimiento de un esquema participativo en el que la persona concretamente intervenga en la gestión relacionada con la colección y uso de materiales biológicos procedentes de su cuerpo.

La intervención pública en este ámbito evidentemente busca el fomento de una economía basada en la industria de las ciencias del conocimiento. El esfuerzo gubernamental español ha logrado establecer una comunidad científica en la actualidad que es al menos seis veces mayor a la existente en el 1986.8 Sin restar importancia de esta política pública, el esquema de desarrollo económico español buscar incrementar la investigación científica y técnica mediante la incentivación o patrocinio, entre otros, del sector privado. El reconocimiento de todos y cada uno de los agentes dentro de este marco y en una economía cada vez más globalizada, precisa asegurar el claro establecimiento de normas, basadas en la igualdad de oportunidades,9 sin exclusión de partes.

El empleo de materiales biológicos humanos con fines científico-investigativos e industriales es un asunto que viene acompañado de otros aspectos fundamentales de naturaleza jurídica que llaman a consideraciones adicionales. Entre ellos, la magnitud de las facultades del sujeto fuente sobre los materiales biológicos que sirven a la actividad investigativa; pues en este conjunto de circunstancias puede mediar legítimamente el interés de aquél de aspirar a ejercer plenamente su facultad como tenedor original de los materiales procedentes de su cuerpo. Esta perspectiva alcanza justificación ante los cambios históricos sobre los usos prestados a los materiales biológicos que en un pasado fueran considerados tan solo meros desechos biológicos. De esta manera cobra legitimidad el reclamo de los derechos dominicales por parte de la persona sobre las extracciones hechas de su cuerpo, incluyendo el reconocimiento jurídico de su titularidad sobre las mismas. La amplitud de las nuevas dimensiones que hoy abarcan el vertiginoso desarrollo de las ciencias y la tecnología, obligan a admitir estas nuevas posibilidades en la administración del Derecho.

De este modo se concreta el llamado a reflexiones novedosas sobre manifestaciones jurídicas admisibles en un panorama transformado y cuyas innovaciones previsiblemente habrán de persistir. Estos nuevos y renovados criterios apuntan a que la prohibición normativa excluyente del sujeto fuente de todo posible negocio jurídico que conlleve ventajas sobre el uso de los materiales biológicos quedan sin justificación. Un paso adelantado en la dirección correcta habrá de otorgar certeza jurídica que ensanchará la confianza de cada una de las partes con interés.

Es previsible que la cuestión sobre la facultad de la persona al ejercicio de su derecho a la autodeterminación encuentre méritos en reclamos de variados matices

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en la medida que este campo siga avanzando. En una jurisdicción como la española, cuya política gubernamental es afín con la de otros países que buscan adelantar el uso industrial de nuevas técnicas que comportan el empleo de materiales procedentes del cuerpo humano, debe anticiparse que habrán de surgir nuevas exigencias jurídicas en un marco valorativo renovado.

El desarrollo científico y tecnológico que se encuentra ligado a la industria que trata sobre las ciencias vivas se halla frente a propuestas razonables que encuentran justificación en principios internacionalmente reconocidos como el derecho de libertad, a la propiedad, y la autodeterminación; como fundamentales manifestaciones de lo que constituye la esencia de la dignidad humana. De este modo, en la intersección entre la ciencia y el Derecho, encontramos nuevas propuestas en un marco jurídico que requiere de apertura por parte del Estado, y el cual habrá de dar lugar a normativa flexible y abierta a nuevas consideraciones.

2. Aproximaciones históricas en el desarrollo de normativa que trata sobre los materiales que proceden del cuerpo

El desarrollo de las ciencias ha sido para muchos la respuesta a la necesidad de tratamiento de enfermedades antes consideradas incurables como también al mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad general. Los métodos de producción de artículos para el tratamiento y diagnóstico de condiciones de salud han sufrido cambios considerables en los que ya se aprecia el uso generalizado de materiales biológicos, incluyendo órganos, tejidos y fluidos que son obtenidos de seres humanos. Las fuentes de estos materiales incluyen las muestras biológicas que provienen de actos de atención médica ordinaria (desechos quirúrgicos y remanentes de muestras de pruebas diagnósticas como la sangre u otros fluidos, y biopsias); productos del parto (placentas y cordones umbilicales); donaciones de órganos y tejidos para el trasplante; y otros.10 Avances en la biotecnología, es decir, el conjunto de técnicas que buscan utilidad práctica económico-social de la materia viva,11 han traído métodos científicos mediante los cuales los tejidos o fluidos corporales recobrados de los pacientes son utilizados en la investigación, desarrollo y manufactura de productos comerciales. Para mejor apreciar la magnitud de esta incidencia, debe tomarse nota, que estudios han revelado que en los EE.UU. existen repositorios, comúnmente conocidos como biobancos, en los que anualmente se alma-cenan aproximadamente 20 millones de especímenes patológicos.12 El cálculo

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actual de bio-especímenes es de cerca de 600 millones.13 Esto no es exclusivo de la nación norteamericana; otros países como Dinamarca cuya población estimada es aproximadamente 5 millones de habitantes, almacena cerca de un millón de especímenes...

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