Derecho y asiento.

AutorPedro Porras Ibáñez
CargoNotario
Páginas501-516

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Con estos dos términos-que hoy sintetizan la idea de derecho real-, como lema, vamos a romper lanzas en pro del derecho personal u obligacional o de crédito 1, considerado, generalmente, como de peor familia que aquél, y respecto del que, desde negarle-al igual que al real-la misma existencia se llega, cuándo ésta es admitida, hasta el punto de que se le niega posesión y, cual si fuese combatiente enemigo, asiento en la lumbre del registro público de cosas.

No viene gozando de buena prensa, ésta es la verdad, la distinción entre una naturaleza real y otra personal del derecho subjetivo.

Ni, incluso, el propio concepto de derecho subjetivo.

Ni, nos atreveríamos a decir, el concepto.

El Derecho no puede apoyarse en conceptos-se dice-porque a través de conceptos en los que no se da cabida a todo lo esencial, la visión del Derecho será incompleta y parcial.

Pero esto es así mientras el concepto no abarque todo lo, para nosotros, esencial.

En efecto.

Si, de un lado, para el hombre (que tiene un intelecto con evidentísimas limitaciones divinas) la realidad que, de suyo, sea realidad, escapa Page 502 a su dominio 2, con lo cual caen, por su base, cuantos argumentos se funden en que lo acertado es construir sobre realidades vivas (si por realidad viva se entiende lo que, de suyo, lo sea); y si, de otra parte, no es menos evidente que para el hombre la realidad viva es la realidad que su mente le sirve (distinta o no de lo que, de suyo, sea) 3, esto nos explica que unos hombres-Aristóteles, Santo Tomás de Aquino- pudieran tomar el ser como punto de partida para llegar al pensar, puesto que éste necesita a aquél, aun cuando la realidad, de suyo, sea muy otra sin culpa del hombre, y otros hombres-Descartes, Kant-hayan podido tomar el pensar como punto de partida para llegar al ser, puesto que éste, igualmente, necesita de aquél, aun cuando sin culpa del hombre la realidad, de suyo, sea muy otra, hasta el extremo de que para el hombre tan cierto es afirmar: «pienso, luego existo», como «existo, luego pienso», pero sin que con tales afirmaciones hayamos resuelto el problema de la inseguridad de tener la realidad como, de suyo, sea ella, es decir, con independencia de como nosotros nos la representamos en la mente, lo que nos lleva a estas conclusiones:

- Seguimos y seguiremos con la inseguridad de captar lo que, de de suyo, sea efectivamente realidad.

- Nuestra realidad, sea o no la que, de suyo, efectivamente, sea, es únicamente lo que nos representamos en nuestra mente.

- Estas representaciones intelectuales (a las que llamamos pensamientos o conceptos) son nuestra realidad y, lo que es más trascendente, nuestra única realidad.

- Sin conceptos no hay realidad para el hombre, quien, por tanto, está incapacitado para sustituir la naturaleza de las cosas, esto es, la naturaleza que, de suyo, tengan, efectivamente, las cosas, como primera evidencia, por los conceptos, en razón a no ser de su dominio esa na-Page 503turaleza, sino la por él representada con representación siempre sujeta a rectificación.

- En tanto rectificables en todo momento, los conceptos y-por ser éstos la naturaleza de las cosas para el hombre-la naturaleza de las cosas según esos conceptos, son mudables, sin que sepamos que sea o no mudable la naturaleza que, de suyo, tengan, efectivamente, las cosas. Dos ejemplos, sobresalientes entre muchísimos, lo acreditan: el globo terráqueo que habitamos estuvo quieto y sostenido, luego dándole vueltas el Sol, y, más tarde, al Sol; la sangre de los seres vivos estuvo quieta y luego en circulación.

- Ni definitiva definición-concepto-del círculo y del triángulo, ni figuras empíricamente dadas en la experiencia con la naturaleza que, de suyo, tengan, sino concepto-naturaleza de las cosas para el hombre-que abarque toda la esencia de lo que se ha pretendido llevar al conocimiento, y por y para ello siempre sujeto a rectificación.

- La complejidad de lo que el hombre pretende llevar a su conocimiento le impone una ordenación de los conceptos-clasificación- que, en sí, es también una concepción.

Pues bien, una ordenación o clasificación, tan precisa al buen uso del entendimiento como al de una biblioteca lo será la de los libros colocados en ella, es la del Derecho en Objetivo y Subjetivo y la de este último en Real y Personal, maltratada por un buen sector de la doctrina jurídica.

No se acoge-se argumenta-la diversidad, heterogeneidad y variabilidad que se pretende encasillar.

Concretamente del derecho subjetivo, se afirma que es un preconcepto inadecuado para captar la realidad jurídica en su totalidad.

Sin embargo, en tanto concebido como poder de una acción respecto de otra, ninguna posición privilegiada de uno frente a los otros escapará de sus linderos.

Mayor fundamento tienen los ataques dirigidos a los conceptos diferenciadores tradicionales entre el derecho real y el derecho personal, por cuanto esos conceptos no abarcan la esencia de la distinción. Nos referimos a los de inmediatividad, inherencia, reipersecutoriedad y absolutividad 4.

No obstante, rectificado oportunamente el concepto diferenciador Page 504 entre una y otra clase de derechos, puede y debe mantenerse la distinta naturaleza de los derechos reales, frente a los derechos personales.

Pues evidente es que el poder (que el derecho es en sí) lo determina la percepción de una utilidad, porque es esta utilidad-en su más amplia acepción-lo que por ella y para ella hace surgir entre dos partes-pluripersonal una, o ninguna, o ambas-una relación jurídica.

Evidente, asimismo, que susceptibles de utilidad (en sentido amplio) lo son las cosas materiales y las acciones, porque tan útil es para el hombre el goce de las cosas materiales-el goce del valor económico o de afección de ellas, en sí, o del uso o de los frutos de las mismas- como el goce de las acciones-el goce de su valor de afección o económico.

Evidente, de igual modo que la naturaleza de una cosa material y la naturaleza de una acción no son iguales; como desigual es, no la utilidad o goce de un valor, sino la fuente de este valor-cosa, acción-que no tenga siempre igual naturaleza.

Evidente, también, que por la diversa naturaleza de la fuente de la utilidad, cuya percepción determina el derecho, se puede catalogar a éste en dos clases, de distinta naturaleza, en atención a que lo a percibir con el ejercicio del derecho sea una utilidad proveniente: ya de una cosa material-verbi gracia: el dinero (cosa fungible) del capital debido, en el usufructo o en la prenda de un crédito-, o ya de una acción-por ejemplo: la del arrendador de cosa de ceder temporalmente el uso de ella al arrendatario-5.

Page 505Evidente, en fin, que es acertado emplear la voz real para calificar al derecho determinado por la percepción de la utilidad proveniente de una cosa material, y el vocablo personal para adjetivar al determinado por la utilidad de una acción.

Posesión es el-derecho de-disfrute de un derecho (el derecho poseído) 6.

La tenencia de una cosa por una persona, en tanto es posesión en cuanto es el disfrute de un derecho, como cuando, por ser real el derecho poseído-su esencia es la utilidad de una cosa-, el disfrute del derecho requiere el disfrute de una cosa y el disfrute de una cosa la tenencia de esa cosa.

La tenencia de una cosa llega a ser así, pues, jurídicamente, el disfrute de un derecho.

Puede acaecer que el derecho de disfrute (de un derecho-el derecho poseído-), lo que la posesión es, y el derecho poseído, por la materialidad del disfrute y la espiritualidad del derecho, no estén, como es lo procedente, a un tiempo, en un mismo patrimonio; verbi gracia: disfrute de derecho dominical por quien no es dueño.

Obvio, por tanto, que la tenencia (que según el disfrute será contacto ya directo, ya indirecto de persona y cosa), el disfrute en tanto derecho, viva disociado o no del derecho poseído en el que se integra, se diferencia con claridad de la tenencia, del disfrute en tanto hecho, simplemente.

La tenencia, el disfrute en tanto mero hecho no es posesión 7.

La acción de traspaso, de desprendimiento, de cesión del uso o goce del arrendador no es un «pati» ni una obligación de continua tensión de su voluntad. El arrendador toma a su cargo la obligación de desprenderse, de traspasar, de ceder respecto del uso o goce, dependiendo el goce o uso del arrendatario del cumplimiento de esa obligación.

Page 506Quien consciente-por violencia, tolerancia o ignorancia de quien tiene el derecho de disfrute (art. 444 del Código Civil)-o inconscientemente -durmiente al que se le mete la cosa en el bolsillo-sólo tiene el mero hecho de la tenencia, del disfrute, no es poseedor. Unicamente con quebranto del verdadero concepto se puede decir que la posesión es un hecho: el hecho de tener una cosa.

La tenencia, el disfrute en tanto derecho integrante del derecho poseído, abstracción de la unión de ambos derechos en el patrimonio de un titular, es posesión natural.

La tenencia, el disfrute en tanto derecho integrante del derecho poseído, considerada dicha unión, es posesión civil 8.

Page 507Según actúe la buena o mala fe en la separación en distintos patrimonios del derecho de disfrute y del derecho poseído, así será de una u otra de esta clase la posesión (art. 433 del C. C).

Derecho poseído sólo puede serlo el susceptible de apropiación (de haberlo como de uno, de titulación, de título, de establecimiento de la relación jurídica cuyo lado activo es el derecho 9-art. 437 del C. C.-), teniendo trascendencia el que su cualidad sea dominical o no de dominio, perteneciendo éste a otra persona (art. 432 del C. C), pues que, - siéndola dominical goza a su favor de la presunción de establecimiento, de fundamento, de razón de ser, de título, sin que se pueda obligar a su exhibición (art. 448 del C. C); no, sin embargo, cuando tenga como título a la prescripción ordinaria, ya que para ganar ésta se necesita un título previo que no se presume nunca, sino que ha de probarse (art. 1.954 del C. C);

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